In ordine all'assunzione di incarico di attestatore e del requisito di "indipendenza": è indipendente l'attestatore chiamato dall'imprenditore ad attestare un "nuovo piano", dopo che lo stesso ha già attestato un certo numero di anni prima un piano risultato non attuato a causa di oggettivi elementi intervenuti?
È opportuno premettere che la figura del professionista è centrale nell'ambito delle c.d. soluzioni negoziali della crisi d'impresa, essendo richiamata dagli artt. 67, comma 3, lett. d) (piano di risanamento), 161, comma 3 (concordato preventivo), 182-bis (accordi di ristrutturazione), 182-quinquies (autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili) e 186-bis (concordato con continuità aziendale) l. fall.
Il recente D.L. Sviluppo ha introdotto alcune precisazioni che attengono al ruolo del professionista, confermando orientamenti interpretativi già invalsi nella prassi. In primo luogo si prevede espressamente che la designazione del professionista spetta al debitore. Inoltre, vengono fissati i requisiti di indipendenza secondo cui l'attestatore non deve avere avuto rapporti di natura personale e professionale non solo con il debitore, ma anche con i soggetti che hanno interesse all'operazione.
QUADRO NORMATIVO - In particolare, l'attuale formulazione dell'art. 67, comma 3, lett. d) prescrive che il soggetto debba essere un professionista indipendente designato dal debitore, iscritto nel registro dei revisori legali ed in possesso dei requisiti previsti dall'art. 28, lett. a) e b); precisa inoltre che il professionista deve ritenersi indipendente quando non è legato all'impresa e a coloro che hanno interesse all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l'indipendenza di giudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall'art. 2399 c.c. e non deve - neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale - avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore, ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo.
L'INTERPRETAZIONE DELLA DISPOSIZIONE - Il professionista, dunque, è definibile come indipendente quando non è legato all'impresa - ossia all'imprenditore se si tratta di ditta individuale, ovvero alla società e ai soci e amministratori in caso di impresa collettiva - nonché a coloro che hanno interesse all'operazione di risanamento, da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l'indipendenza di giudizio.
Occorre precisare come l'assenza di rapporti professionali esiga che non vi siano state collaborazioni precedenti tra l'imprenditore ed il professionista.
Al fine di specificare il concetto di indipendenza, oltre che ai suddetti requisiti di natura personale e professionale, il legislatore della riforma richiama l'art. 2399 c.c. sulle cause di ineleggibilità e decadenza dei sindaci delle società per azioni.
Di conseguenza, il ruolo di esperto attestatore è precluso a coloro che si trovano nelle condizioni di cui all'art. 2382 c.c.; al coniuge, parente o affine entro il quarto grado degli amministratori della società debitrice, nonché agli amministratori, al coniuge, ai parenti e agli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società controllate o controllanti o sottoposte a comune controllo rispetto alla società debitrice. Al pari, non possono assumere l'incarico di professionista attestatore coloro che sono legati alla società debitrice o alle società da questa controllate o che la controllano, o che risultano collegati alle società sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza.
Peraltro, l'assenza di pregressi rapporti di lavoro subordinato o autonomo è affermata dallo stesso art. 67, comma 3, lett. d), laddove prescrive infine che il professionista «non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore, ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo».
Si tratta, dunque, di requisiti molto stringenti e rigorosi rilevando a tal fine non solo i vincoli di natura contrattuale e lavorativa con il debitore, ma anche i rapporti di natura personale. Il difetto di indipendenza del professionista incaricato potrà certamente rilevare, aggravandola, sul piano della responsabilità civile e penale, prevista dal nuovo art. 236-bis l. fall.
CONCLUSIONI - La soluzione del quesito in esame non è semplice.
Stando alla lettera della norma, nel caso in cui lo stesso professionista, designato dall'imprenditore, avesse nei cinque anni precedenti già attestato un primo piano, potrebbe reputarsi che non possa essere nuovamente nominato dallo stesso debitore per essere stato già scelto dal debitore stesso e da questo remunerato. Tuttavia è anche vero che proprio la fattispecie in esame potrebbe considerarsi esclusa dalla norma proibitiva, considerato che nessun impedimento alla nomina del medesimo attestatore è stato previsto, ad esempio, quando occorra integrare una precedente relazione a seguito di intervenute modifiche della proposta o del piano di concordato preventivo. Sarebbe in effetti assurdo esigere in tal caso che cambi l'attestatore, atteso che l'oggetto della sua verifica è pur sempre lo stesso. Ma nel medesimo ordine di idee potrebbe reputarsi che anche il fatto che sia stato già anteriormente attestato un piano per una qualunque soluzione della crisi non impedisca poi all'attestatore di riesaminarlo in una successiva occasione (nel quinquennio) con tutte le varianti che abbia nel frattempo subito, non potendo reputarsi che averlo già attestato prima in una situazione che all'epoca era ritenuta di assoluta indipendenza faccia venir meno quest'ultima. In altri termini, i rapporti professionali antecedenti che precludono l'attività indipendente potrebbero considerarsi essere solo quelli con oggetto diverso dall'attività attestatoria. A titolo informativo si rende noto che di questa opinione si è già mostrato il Tribunale di Milano in occasione della diffusione dei suoi orientamenti in materia di Decreto Sviluppo.
