Trattamento dei finanziamenti infragruppo nel concordato preventivo

Piero De Bei
07 Gennaio 2013

Come devono essere qualificati i crediti per finanziamento della controllata nei confronti della controllante in concordato? Operano gli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c.?

Come devono essere qualificati i crediti per finanziamento della controllata nei confronti della controllante in concordato? Operano gli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c.?

RIFERIMENTI NORMATIVI - La soluzione del quesito in oggetto involge l'esame logico-sistematico delle seguenti norme: art. 2467 c.c. (Finanziamenti dei soci), 2497-quinquies c.c. (Finanziamenti nell'attività di direzione e coordinamento), 182-quater l. fall. (Disposizioni in tema di prededucibilità dei crediti nel Concordato Preventivo, negli Accordi di ristrutturazione dei debiti).

INQUADRAMENTO - La questione richiama l'attenzione su una fattispecie di finanziamento infragruppo inversa (dalla controllata alla controllante) rispetto a quella che si può considerare “naturale” (dalla controllante alla controllata). In particolare, i finanziamenti ascendenti si verificano sia come diretta richiesta di finanziamento da parte della controllante (o, per essa, della capogruppo) e sia - più frequentemente - all'interno dei flussi finanziari generati dalla tesoreria accentrata (cash pooling) nei gruppi di società.
In linea generale, il finanziamento “ascendente” o “inverso” è una operazione che, indipendentemente dalla questione sulla postergazione, investe la responsabilità degli organi sociali in ordine alla conservazione del patrimonio sociale. Pertanto, si tratta - in ogni caso - di una operazione che presuppone una attenta analisi sulla solvibilità della controllante finanziata. Un grado di criticità che risulterebbe inevitabilmente aggravato qualora fosse applicabile all'operazione il regime della postergazione.

APPLICAZIONE - Il regime degli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. è certamente applicabile ai finanziamenti discendenti (ovvero eseguiti dalla controllante che esercita direzione e coordinamento alla controllata); meno agevole è la verifica della sua applicabilità a quelli ascendenti.
L'art. 2497-quinquies stabilisce, infatti, che i finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita la direzione ed e il coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica l'art. 2467 c.c.
Ricorrendo i presupposti dell'art. 2467 c.c., il regime della postergazione si applica ai finanziamenti eseguiti a favore della società soggetta - direttamente od indirettamente - alla direzione e coordinamento.
Il dato letterale è inequivoco: la postergazione è applicabile solo ai finanziamenti eseguiti all'interno dell'attività di direzione e coordinamento (M. Campobasso, Finanziamento del socio, in Banca Borsa e Titoli di Credito, 2008, 445; G.B. Portale, I “finanziamenti” dei soci nelle società di capitale, in Banca Borsa e Titoli di Credito, 2003, I, 663; M. Maugeri, Finanziamenti “anomali” dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, 2005).
E, pertanto, sia ai finanziamenti erogati alla controllata dalla controllante che esercita su di essa direzione e coordinamento e sia ai finanziamenti eseguiti tra consorelle sottoposte ad una comune direzione e coordinamento (Per una approfondita disamina delle fattispecie si veda M. Maugeri, Dalla struttura alla funzione della disciplina sui finanziamenti soci, Rivista di diritto commerciale, 2008, I, 150).
Piuttosto ci si potrebbe chiedere, questo pare anche il senso del quesito posto, se il regime possa essere esteso anche ai finanziamenti erogati dalla società eterodiretta in favore della controllante che quella direzione e controllo esercita.
In effetti, con un certo agio, si può immaginare che la decisione di erogare il finanziamento risponda a scelte di direzione unitaria in capo alla controllante.
A ben vedere, però, la conferma più convincente che il regime della postergazione non possa essere esteso ai finanziamenti “ascendenti” proviene dall'analisi del presupposto di applicabilità dell'art. 2467 c.c., ovvero uno “… squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto” e in caso di “una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”.
Come è stato acutamente osservato in dottrina (G. Perone, L'applicabilità della disciplina legale della postergazione ai finanziamenti ascendenti infragruppo (upstreaming financing), in Judicium.it), sono proprio le situazioni di crisi ad evidenziare il conflitto di interessi tra i soggetti attori nella fattispecie. Di fronte alla situazione di crisi, solo i soci, che conoscono la situazione, sono in grado - finanziando al società - di alterare il criterio di ripartizione dei rischi che deve permanere tra il capitale di rischio (soci) e il capitale di terzi (creditori).
Questa alterazione è, in definitiva, il pericolo che le norme (art. 2467 c.c. e 2497-quinquies) si propongono di scongiurare, prevedendo la postergazione del credito per finanziamento e l'obbligo di restituzione dei rimborsi in caso di fallimento.
E ciò anche se a questo impianto è prevista una deroga specifica, data dalla disciplina della prededucibilità stabilita dall'art. 182-quater, comma 3, l. fall. che, però, deve leggersi non altro che come norma agevolativa della soluzione della crisi/insolvenza.
Del tutto diversa è la situazione in cui si trova la controllata, soggetta alla direzione e controllo della controllante, dato che essa non è in grado, istituzionalmente, di partecipare, ma neppure di conoscere le scelte gestorie e la situazione della controllante.
Non pare sufficiente a modificare il quadro il fatto che il sistema normativo consenta un rimedio - l'azione risarcitoria ex art. 2497 c.c. - attivabile dai creditori (e dagli altri soci) della controllata nei confronti della controllante.
Pertanto, al di fuori dei casi previsti dall'art. 182-quater, commi 1 e 2, l. fall., la domanda di concordato preventivo della controllante che ha ricevuto il finanziamento dalla controllata deve considerare il relativo debito come chirografario.

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