Abuso del processo e best practices nell’approccio al concordato preventivo

Il tema dell'abuso del processo in caso di presentazioni di ricorsi prenotativi o pieni, con evidenti finalità meramente dilatorie, ripreso dalle recenti sentenze SS.UU. 9935/15 e 9936/15, e quello della manifesta inidoneità alla presentazione della proposta di cui all'art. 161, comma 8, l. fall. devono fare riflettere su quale sia il percorso virtuoso per il corretto approccio allo strumento.
Occorre premettere che il concordato preclude di fatto la possibilità di individuare soluzioni alternative della crisi (nel caso di “passerella” dal prenotativo all'ADR dell'art. 182-bis il debitore deve, di fatto, comunque orientare sin dall'inizio in tal senso ogni propria attività). L'accesso alla protezione, senza avere svolto una preliminare indagine di massima della concreta utilizzabilità dello strumento, rischia di avere finalità meramente dilatorie.
È ben vero che la protezione della domanda con riserva è proprio volta a confezionare il piano e che si è tentati di dedurre la prospettabilità della continuità aziendale, definitiva o anche solo provvisoria, dalla sua presenza. Invero, anche in assenza di esso non è impedita una rapida attività diagnostica iniziale volta a comprendere se lo stato di crisi sia superabile, evitando così approcci avventati.
Una cosa è, infatti, il piano, e altra cosa è il budget. Quest'ultimo, riferito ad un orizzonte temporale breve, soggiace ad una logica preminentemente inerziale che, tra l'altro, è la sola compatibile con i vincoli della procedura. Diversamente dal piano, il budget non poggia su azioni strategiche di ampio respiro; queste ultime sarebbero comunque difficilmente autorizzabili nel corso della procedura in quanto foriere di rilevanti costi che anticipano temporalmente i vantaggi attesi, in quanto, in caso di mancata omologazione del concordato, i creditori sarebbero colpiti dai primi senza trovare sollievo nei secondi.
Nel budget si terrà conto della ricaduta reputazionale dell'accesso a una procedura che agli occhi delle controparti ha esito incerto e potranno ben essere fattorizzate azioni di agevole attuazione i cui benefici sono realizzabili con immediatezza. Si tratta di comprendere se la continuità disperda o meno risorse. L'indicatore è il Margine Operativo Lordo (MOL). Il presupposto è il raggiungimento della sua positività in un orizzonte di breve termine.
Non appare invece atto allo scopo il piano di tesoreria, pur implicitamente richiamato dal primo comma dell'art. 182-quinquies, in quanto rischia di generare falsi segnali. I flussi di cassa possono, infatti, essere positivi anche in presenza di erosione di risorse, per effetto del solo freezing delle posizioni debitorie concorsuali.
L'analisi preliminare, per quanto di massima, della astratta percorribilità della soluzione concordataria rientra nell'ambito dell'obbligo di diligenza cui sono tenuti gli amministratori e ben potrà essere valutato il rispetto della business judgment rule.