Con l'introduzione dell'art. 182-quinquies, comma 4, l. fall. il Legislatore ha inteso consentire - nell'ottica di favorire e rendere attuabile il ricorso alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale - il pagamento dei crediti anteriori vantati da fornitori di beni o servizi ritenuti essenziali per la prosecuzione dell'attività di impresa e funzionali ad assicurare la miglior soddisfazione dei creditori.
Tali requisiti, di essenzialità e funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori, debbono coesistere e costituire la necessaria caratteristica delle prestazioni per forniture di beni o servizi, e debbono altresì essere attestati da un professionista avente i requisiti di cui all'art. 67, comma 3, lett. d).
Si pensi, ad esempio, al caso frequentissimo di imprese che somministrano beni essenziali quali l'energia elettrica: ebbene, a seguito del deposito da parte del debitore in crisi della domanda di concordato in continuità, l'impresa può trovarsi nella situazione in cui - in vigenza del contratto di somministrazione di energia - il trader (somministrante) vanti ingenti crediti per forniture anteriori al deposito della domanda di concordato, ed assuma conseguentemente un atteggiamento di “pressione” nei confronti dell'impresa debitrice, minacciando l'interruzione dell'erogazione di energia in assenza di immediato ed integrale pagamento del debito per le forniture rese prima del deposito del ricorso.
Anteriormente all'entrata in vigore della norma di cui all'art. 182-quinquies, comma 4, il pagamento dei crediti anteriori, ancorché configurabili come essenziali per la prosecuzione dell'attività di impresa, non era consentito, giusta la disciplina normativa in vigore, desumibile, in particolare, dagli artt. 168 e 184 l. fall.: ciò esponeva il debitore in crisi al rischio di subire l'interruzione della fornitura da parte del somministrante (contraente in bonis), secondo quanto previsto dalla specifica normativa di settore (delibera ARG/elt 04/08 e ARG/elt 42/08), con effetti tali da impedire la prosecuzione della attività d'impresa e quindi da aggravare irrimediabilmente la crisi.
È evidente come, già in sede di attestazione da parte del professionista, la qualifica di prestazione essenziale non possa essere riconosciuta in concreto ad un numero elevato di fornitori/creditori, poiché il predetto requisito, se riguarda certamente i fornitori di prestazioni infungibili (ad es. fornitori di beni coperti da brevetto, ovvero operanti in regime di monopolio), andrebbe riconosciuto altresì a tutti quei fornitori di beni e servizi che, pur dovendosi qualificare come fungibili, sono assoggettati ad una disciplina contrattuale (si pensi ad una clausola di esclusiva) o di settore che impedisce la tempestiva sostituzione del fornitore senza soluzione di continuità. Per restare nell'esempio dell'energia elettrica, lo switching da un trader ad un altro può avvenire unicamente decorso un periodo compreso tra 30 e 60 giorni, e peraltro solo in presenza della facoltà di recesso dal contratto eventualmente pattuita tra le parti, termine quindi destinato evidentemente ad allungarsi laddove tale facoltà non fosse prevista (e debba quindi attendersi la scadenza naturale del contratto), ovvero preveda lunghi termini di preavviso.
In tale ipotesi è di tutta evidenza come il taglio della somministrazione di energia ad un'impresa per periodi superiori ad un mese possa determinare un'obiettiva impossibilità di proseguire l'attività d'impresa a cui consegue - se tale continuità costituisca il presupposto fondamentale ed irrinunciabile per la fattibilità del piano - la necessità di provvedere al pagamento integrale e regolare del credito, onde scongiurare lo scenario appena sopra prospettato e quindi conseguire anche il miglior soddisfacimento dei creditori, rispetto all'ipotesi di liquidazione atomistica dell'impresa.
Va a questo punto sottolineato come la norma in esame debba considerarsi come avente natura eccezionale e, pertanto, non applicabile in via analogica a fattispecie che non presentino tutti i presupposti di cui sopra. Ciò in quanto essa costituisce una deroga a taluni principi cardine della procedura di concordato preventivo costituiti, in particolare, dal divieto di violazione della par condicio creditorum e dal divieto di alterare l'ordine delle cause legittime di prelazione.
Quanto alle modalità del pagamento, anche se si è sostenuto (ad esempio da parte del Tribunale di Milano) che la corretta applicazione dell'art. 182-quinquies, IV comma, può giustificare anche solo una mera anticipazione del pagamento dei debiti scaduti anteriormente al deposito della domanda da realizzarsi nei limiti della percentuale riservata a quella tipologia di creditore (se chirografario), di fatto assai spesso il pagamento non solo immediato, ma anche integrale può risultare l'unico rimedio per scongiurare la “minaccia” del fornitore strategico, il quale subordini la continuazione dell'erogazione dei propri servizi al pagamento dei debiti scaduti.
Infatti, un pagamento parziale che lasciasse persistere una situazione qualificabile come di rilevante inadempimento non impedirebbe al contraente in bonis di sospendere la propria prestazione.
Va d'altra parte riconosciuto come, nella pratica, il conflitto tra il debitore in crisi e il contraente in bonis venga spesso definito negozialmente con accordi che possono prevedere un pagamento non integrale; ovvero un pagamento integrale, ma assoggettato a moratoria, in accordo con i flussi derivanti dalla gestione caratteristica dell'impresa in continuità aziendale; ovvero l'inserimento del fornitore essenziale in una classe dei cosiddetti “strategici” a percentuale elevata.
Da ultimo, è opportuno porre in rilievo come il deposito dell'istanza di autorizzazione ex art. 182-quinquies, IV comma, corredata della necessaria attestazione, configuri una mera facoltà attribuita al debitore in concordato onde procedere al pagamento del creditore ritenuto essenziale in vista della predisposizione di un piano e del suo sostegno: in altre parole non sussiste né un diritto del creditore anteriore all'ottenimento del pagamento pur in presenza dei presupposti di essenzialità e funzionalità, né tanto meno una qualificazione del credito stesso come prededucibile una volta che dovesse essere ottenuta l'autorizzazione da parte del Tribunale e - per eventi sopravvenuti o modifiche nella redazione del piano di concordato - il credito non sia poi effettivamente pagato dal debitore in crisi.
In questo caso, infatti, deve ritenersi, da un lato, opponibile al creditore di cui sopra il divieto previsto dall'art. 168 l. fall.. e, dall'altro, non applicabile alla fattispecie in esame la previsione di cui all'art 111, comma 2, l. fall..
