L'art. 161, comma 7, l. fall. dispone che “Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'articolo 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell'articolo 111”.
Di recente, poi, è intervenuta una sorta di norma interpretativa, contenuta nell'art. 11, comma 3-quater, del D.L. n. 145/2013, convertito dalla legge n. 9/2014, in forza della quale “la disposizione di cui all'art. 111, secondo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che i crediti sorti in occasione o in funzione della procedura di concordato preventivo aperta ai sensi dell'art. 161, sesto comma l. fall. sono prededucibili alla condizione che la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo siano presentati entro il termine, eventualmente prorogato, fissato dal giudice e che la procedura sia aperta ai sensi dell'art. 163 del medesimo regio decreto, e successive modificazioni, senza soluzione di continuità rispetto alla presentazione della domanda ai sensi del citato articolo 161 sesto comma”.
La disposizione interpretativa è stata interpretata a prima lettura nel senso che essa prevede quindi che il credito sorto quale prededucibile, secondo la prospettazione compiuta ex ante dal debitore, necessaria anche per quantificare la sua complessiva esposizione debitoria e, quindi, le risorse disponibili per il soddisfacimento dei creditori concorsuali, sia soggetto ad una verifica ex post della sua oggettiva utilità per la procedura (Vitiello, La prededuzione nel concordato preventivo dopo la conversione in legge del decreto “Destinazione Italia”, in IlFallimentarista.it).
Questa interpretazione a prima lettura della nuova norma prescinde del tutto dalle problematiche – tenute presenti da altra dottrina [Vella, La prededuzione nel concordato preventivo con riserva (note su una possibile interpretazione di una norma di interpretazione autentica), in ilcaso.it, alla cui ricostruzione è conforme la proposta interpretativa contenuta in queste brevi note. In senso contrario, però, v. Lamanna, La limitata ultrattività della prededuzione secondo il decreto “destinazione italia” nella consecutio tra il preconcordato e le altre procedure concorsuali, in Il Fallimentarista, secondo il quale “in qualunque sottospecie si voglia far rientrare questa o quella prededuzione, comunque l'efficacia della tutela non può che venir meno per l'impossibilità di considerare integrata una consecutio ove il preconcordato abortisca senza sfociare in concordato preventivo, non potendo il preconcordato in tal caso conservare la funzione e la natura concorsuale”] – che comporta l'uso delle norme “interpretative” da parte del Legislatore e dalle numerose pronunce di incostituzionalità emesse dalla Corte costituzionale, anche di recente, delle norme interpretative che non attribuiscano alla disposizione interpretata un significato rientrante tra le possibili varianti di senso del testo originario, realizzando, invece, con efficacia retroattiva, una sostanziale modifica della normativa precedente, così ledendo l'affidamento ingenerato dal trattamento riservato per lungo tempo ai terzi. Ciò in quanto la disposizione, se ha efficacia retroattiva, specie quando determini effetti pregiudizievoli rispetto a diritti soggettivi ‘‘perfetti'' che trovino la loro base in rapporti di durata di natura contrattuale o convenzionale - pubbliche o private che siano le parti contraenti - deve essere assistita da una ‘‘causa'' normativa adeguata, nella fattispecie considerata, alquanto dubbia. Sempre tenuto conto di ciò che la norma interpretativa che non assegni alla disposizione interpretata un significato già in essa contenuto risulta manifestamente irragionevole e, nel caso di specie, la retroattività della disposizione censurata nemmeno trova giustificazione nella tutela di principi, diritti e beni di rilievo costituzionale, che costituiscono altrettanti «motivi imperativi di interesse generale», ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (cfr. Corte cost. 27 giugno 2013, n. 160; Corte cost. 29 maggio 2013, n. 103; Corte cost. 22 maggio 2013, n. 92, tutte in Giur. It., 2014, 2014, 25 ss. con nota di Del Prato, Ragionevolezza, retroattività, sopravvenienza: la legge attraverso le categorie del contratto).
Ma la norma interpretativa in questione, più che incostituzionale, sembra affetta da un vizio strano, definibile come “aberratio ictus”.
L'art. 82 c.p., che disciplina l' "aberratio ictus", prevede l'errore che cade sull'oggetto materiale (persona o cosa) del reato, nel senso che il reato, invece di offendere il bene-interesse cui l'offesa era diretta, lede lo stesso bene-interesse di altra persona.
Secondo una prima applicazione nella giurisprudenza di merito (Trib. Vicenza 11 marzo 2014, in ilFallimentarista.it, pronuncia criticata anche da Vella, op. loc. cit. Nel senso del testo v. anche Panzani, Prima interpretazione delle nuove disposizioni sulla prededucibilità dei crediti con riguardo alla disciplina dei finanziamenti, in Ilfallimentarista, 25 marzo 2014), sembrerebbe che l'intento del legislatore fosse quello di colpire l'aggravio dei costi della procedura connesso ai crediti prededucibili dei professionisti che assistono il debitore in concordato.
Sennonché giova ricordare che l'art. 111, comma 2, l. fall. dispone che sono considerati crediti prededucibili a) quelli così qualificati da una “specifica disposizione di legge”, e b) quelli sorti in occasione o c) in funzione delle procedure concorsuali di cui alla legge fallimentare.
Solo una interpretazione volutamente discorsiva potrebbe consentire di sussumere i crediti di cui all'art. 161, comma 7, l. fall. fra quelli previsti sub b) e c), trattandosi, all'evidenza, di crediti prededucibili perché “così qualificati da una specifica disposizione di legge”: ossia l'art. 161, comma 7, l. fall.
La norma interpretativa, dunque, conformemente all'orientamento giurisprudenziale già formatosi in sede di legittimità (Cass., 5 marzo 2014 n. 5098 e, in dottrina, Lamanna, La limitata ultrattività della prededuzione secondo il decreto “Destinazione italia” nella consecutio tra il preconcordato e le altre procedure concorsuali, in Il Fallimentarista), ricollega la funzionalità del credito per prestazioni professionali sorto per l'accesso (e prima dell'accesso) alla procedura concorsuale, all'effettiva ammissione del debitore al concordato preventivo.
Dunque, si è trattato di aberratio ictus di norma interpretativa.
