Le nuove disposizioni sulla prededucibilità dei crediti: la disciplina dei finanziamenti

Il secondo comma dell'art. 111 l. fall. definisce come prededucibili i crediti così qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge. L'art. 11, comma 3-quater, della legge 21 febbraio 2014, in vigore dal 22 febbraio successivo, di conversione del D.L. 23 dicembre 2013, n. 145 (c.d. decreto Destinazione Italia), stabilisce che "La disposizione di cui all'articolo 111, secondo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che i crediti sorti in occasione o in funzione della procedura di concordato preventivo aperta ai sensi dell'articolo 161, sesto comma, del medesimo regio decreto n. 267 del 1942, e successive modificazioni, sono prededucibili alla condizione che la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo siano presentati entro il termine, eventualmente prorogato, fissato dal giudice e che la procedura sia aperta ai sensi dell'articolo 163 del medesimo regio decreto, e successive modificazioni, senza soluzione di continuità rispetto alla presentazione della domanda ai sensi del citato articolo 161, sesto comma."
Il legislatore ha qualificato la norma come legge d'interpretazione autentica perché già in precedenza qualche decisione giurisprudenziale aveva affermato che il principio della consecuzione delle procedure concorsuali non poteva più applicarsi dopo la riforma della disciplina concorsuale, con la conseguenza che i crediti sorti durante una procedura di concordato preventivo non potevano essere considerati sorti in occasione o in funzione di altra procedura che avesse fatto seguito alla prima (App. Genova, 9 gennaio 2014). Essa tuttavia ha chiaramente portata innovativa rispetto al passato, perché il limite introdotto dal legislatore in precedenza non esisteva né era ricavabile in via interpretativa dal sistema. Si è subito osservato che costituisce una seria lesione alla possibilità per l'impresa in crisi di ottenere credito in vista della presentazione e dell'ammissione alla procedura di concordato preventivo. Si è osservato che nessuno avrebbe fatto credito all'imprenditore in difficoltà se il riconoscimento della prededuzione doveva dipendere da una serie di eventi non controllabili dal creditore, la presentazione non soltanto della domanda di concordato, ma anche della proposta e del piano, nel termine fissato dal giudice o da questi prorogato, e soprattutto dalla ritenuta ammissibilità della domanda.
La gravità delle conseguenze prospettate dal legislatore merita tuttavia un approfondimento.
Per i crediti sorti in occasione o in funzione del concordato preventivo con riserva, occorre che la proposta di concordato, il piano e la documentazione prevista dai commi 2 e 3 dell'art. 161 siano presentati entro il termine, eventualmente prorogato, concesso dal giudice per la presentazione del piano e che la procedura sia aperta, con ammissione del debitore, senza soluzione di continuità, in altri termini in forza della domanda stessa e non di una sua eventuale riproposizione. Ne deriva che per i crediti sorti in occasione o in funzione del concordato occorre per il riconoscimento della prededuzione che il procedimento di preconcordato si concluda con la presentazione del piano nel termine stabilito dal giudice e che a tale presentazione segua l'ammissione alla procedura.
La regola, fortemente restrittiva ed idonea, come si è detto, a limitare la fruibilità della prededuzione da parte dei creditori, addossando ad essi il rischio del ritardo o della mancata presentazione da parte del debitore del piano ovvero della mancata ammissione, non riguarda però i crediti così qualificati da una specifica disposizione di legge. L'art. 111, comma 2, l.fall. infatti considera prededucibili i crediti così qualificati da una specifica disposizione di legge e i crediti “sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge”, vale a dire fallimento e concordato preventivo.
I finanziamenti erogati dalle banche e da altri soggetti al debitore concordatario beneficiano di una specifica disciplina contenuta negli artt. 182-quater e quinquies l.fall. Per quanto concerne i finanziamenti in esecuzione del concordato l'

art.182-quater, comma 1

prevede espressamente la prededuzione ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 111. Ne deriva che in questo caso vi è una norma espressa che riconosce la prededuzione e che pertanto le condizioni previste dalla norma interpretativa non possono entrare in gioco. Va poi detto che trattandosi di finanziamenti in esecuzione del concordato è improbabile che di essi si parli nell'ipotesi di preconcordato. Venendo ai finanziamenti interinali, disciplinati dall'art. 182-quinquies, cioè finanziamenti per i quali il professionista attesta che essi sono funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori, va detto che anche in questo caso il legislatore parla espressamente di prededuzione ai sensi dell'art. 111, con la conseguenza che la norma interpretativa non può trovare applicazione.
Resta l'ipotesi dei finanziamenti ponte. Per essi l'art 182-quater, comma 2, prevede la parificazione ai finanziamenti di cui al primo comma della norma cui consegue la prededuzione. Si dice però che si tratta di finanziamenti in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo, con la conseguenza che potrebbe trarsi la conclusione che pur in presenza di un'espressa disposizione di legge che prevede la prededucibilità, sia questione di un credito sorto in funzione della procedura di concordato preventivo (la distinzione tra credito funzionale alla presentazione della domanda di concordato e credito funzionale alla procedura pare labile). Tuttavia in questo caso il finanziamento è prededucibile a condizione che esso sia previsto dal piano e che il tribunale in sede di ammissione del debitore alla procedura espressamente disponga la prededuzione. Ne deriva che il legislatore ha previsto condizioni più stringenti di quelle stabilite dalla norma d'interpretazione autentica e che comunque non possono essere soddisfatte dalla semplice presentazione della domanda di preconcordato.
Va poi aggiunto che l'art. 161, co. 7, prevede, per quanto concerne gli atti di straordinaria ed ordinaria amministrazione, che i crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell'art. 111. Anche in questo caso pertanto vi è un'espressa disposizione di legge che riconosce la prededucibilità. E' ben vero che gli atti di straordinaria amministrazione necessitano dell'autorizzazione del tribunale, che può assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato.
Con una recente decisione un Tribunale (Trib. Modena, 10 dicembre 2013), in un caso in cui erano stati pagati acconti ai professionisti che avevano assistito il debitore nella fase di preconcordato, ha ritenuto che si trattasse di atti di straordinaria amministrazione non autorizzati, in quanto prevedevano il soddisfacimento anticipato di creditori in danno della massa e potevano porsi astrattamente come esorbitanti dalla proposta e dal piano di concordato. Ad avviso del Tribunale tali crediti potevano essere ritenuti prededucibili in quanto il debitore fosse stato ammesso alla procedura. Il Tribunale ha pronunciato prima che fosse approvata la norma d'interpretazione autentica dell'art.111, ma è evidente l'analogia tra la situazione considerata e la disciplina dettata dalla norma interpretativa.
Da quanto si è detto sinora, risulta evidente che la norma d'interpretazione autentica dell'art. 111 incide soprattutto sui crediti sorti per effetto di atti del debitore concordatario anteriori alla presentazione della domanda di concordato, che non possono rientrare nella previsione dell'art. 161, comma 7, proprio perché anteriori al deposito del ricorso. Per questi atti la strada della prededuzione passa necessariamente per la qualificazione come atti compiuti in occasione o in funzione della procedura di concordato. Si tratta dei crediti dei fornitori che abbiano accettato di continuare a fornire il debitore concordatario nelle more della presentazione del ricorso e dei professionisti che lo assistono. Per i finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda vi è già la disciplina dettata dall'art. 182-quater, comma 2, che, come si è detto, richiede che il finanziamento sia menzionato nel piano e che la prededuzione sia disposta espressamente dal tribunale nel decreto di ammissione alla procedura. Va ricordato che l'art. 182-quater, co. 4, poi abrogato, prevedeva le medesime condizioni stabilite per i finanziamenti per il credito del professionista incaricato di predisporre la relazione di cui all'art. 161, co. 3, discutendosi in dottrina se tale disciplina dovesse valere anche per gli altri professionisti di cui l'imprenditore in ipotesi si fosse avvalso e se l'esclusione fosse lesiva del diritto di difesa. Anche la Cassazione, giudicando un caso anteriore all'entrata in vigore dell'attuale comma 2 dell'art. 111, ha affermato che “al credito dei professionisti, che abbiano prestato la loro opera, anche prima dell'entrata in vigore del nuovo art. 111 legge fall., per il risanamento dell'impresa ovvero per prevenirne la dissoluzione, può essere riconosciuta la collocazione in prededuzione nella misura in cui le relative prestazioni si pongano in rapporto di adeguatezza funzionale con le necessità risanatorie dell'impresa e siano state in concreto utili per i creditori, per aver loro consentito una sia pur contenuta realizzazione dei crediti”.
Per quanto la giurisprudenza di merito abbia sovente sottolineato che il rapporto di occasionalità cui fa riferimento l'art. 111, comma 2, sia attinente soprattutto ad un vincolo di carattere cronologico tra la prestazione cui si riferisce il credito e l'inizio della procedura, non è mancato chi ha osservato che deve comunque esservi un'utilità per la massa (Trib. Prato, 14 giugno 2012). Da questo punto di vista i nuovi requisiti previsti dalla norma d'interpretazione autentica non fanno che sviluppare questo requisito già posto dalla giurisprudenza, anche se in termini soltanto formali.
Va poi sottolineato che mentre per il credito del professionista è abbastanza agevole sostenere che esso è sorto in funzione della presentazione della domanda di concordato (si veda tuttavia Trib. Rovigo, 12 dicembre 2013, secondo il quale “I costi dei professionisti incaricati di predisporre la proposta di concordato preventivo rientrano nella fattispecie di cui all'articolo 111, comma 2, l. fall. esclusivamente quando l'attività dagli stessi prestata abbia portato alla ammissione del concordato preventivo. Solo in tal modo, infatti, può dirsi rispettato il criterio finalistico richiesto dalla norma del collegamento tra attività professionale e procedura concordataria e della soddisfazione dell'interesse dei creditori ad accedere alla procedura concorsuale alternativa al fallimento. Va tuttavia precisato che, nell'ipotesi in cui la mancata omologazione del concordato, con consecuzione della procedura fallimentare, quanto meno sotto il profilo logico giuridico, sia la conseguenza di una libera scelta dei creditori, il riconoscimento della prededuzione non richiede la funzionalità della prestazione professionale né la sua utilità nei termini specificati, requisiti, questi, ancora una volta richiesti qualora la mancata omologazione sia la conseguenza di una negativa valutazione, nei limiti consentiti al tribunale, della fattibilità giuridica o economica della proposta”), per quanto concerne il fornitore la sussistenza di un rapporto di funzionalità od occasionalità con l'inizio della procedura è più sfumato. Inoltre il professionista, assistendo il debitore nella predisposizione e presentazione della domanda, è meglio in grado di valutare la probabilità che la domanda venga presentata. E in caso di dichiarazione d'inammissibilità, potrà sempre far valere il credito come privilegiato nel successivo fallimento. Il fornitore invece ha meno informazioni e di regola è un creditore chirografario. Il professionista inoltre sarà tentato di sconsigliare al cliente di presentare una domanda di preconcordato, in modo da non subire le limitazioni ora dette.
Si può dire in conclusione che il legislatore ha sviluppato con la norma in commento spunti che già esistevano nella giurisprudenza imponendo vincoli che nella sostanza già avrebbero dovuto essere presenti ad un attento interprete della normativa previgente. Il danno dunque non è forse particolarmente rilevante, ma certamente esiste, soprattutto per i fornitori. Sarebbe stato più ragionevole, se si voleva porre un limite ed un controllo, far certificare all'attestatore la funzionalità della prestazione e la tutela dell'interesse dei creditori.