Codice di Procedura Penale art. 35 - Incompatibilità per ragioni di parentela, affinità o coniugio.

I presupposti applicativi

Per quanto le norme in materia di incompatibilità siano di stretta interpretazione, si deve ritenere che nel medesimo procedimento sia compresa anche la fase incidentale cautelare, non essendo conforme alla ratio della norma e dell'istituto in generale delle incompatibilità che il magistrato possa giudicare della validità/legittimità degli atti compiuti dal coniuge o dal parente stretto o decidere sulle domande cautelari da essi proposti.

Inoltre, benché la norma disciplini i rapporti tra giudici, si deve ritenere che possa applicarsi anche al caso in cui il giudice sia legato da un rapporto qualificato al pubblico ministero che esercita le proprie funzioni nell'ambito del medesimo procedimento, costituendo, tale rapporto, grave ragione di convenienza di astensione anche per il pubblico ministero (art. 52, comma 1).

La separazione determina una sospensione di alcuni obblighi coniugali ma non fa venir meno il rapporto di coniugio (né di affinità). Sicché la norma si deve ritenere applicabile anche ai coniugi separati. L'estensione della sua applicabilità anche ai coniugi divorziati deriva, invece, da quanto prevede, al riguardo, l'art. 36, comma 2, secondo cui i motivi di astensione derivanti da incompatibilità per ragioni di coniugio o affinità sussistono anche dopo l'annullamento, lo scioglimento, la cessazione degli effetti civili del matrimonio.

La norma in commento, riguardando il singolo procedimento, ha un ambito applicativo diverso e necessariamente più ristretto dell'art. 19, r.d. n. 12/1941 che disciplina, sul piano ordinamentale ed in termini generali, l'incompatibilità di sede di magistrati (e non solo di giudici) che hanno tra loro vincoli di parentela o affinità fino al quarto grado, di coniugio o di convivenza (ipotesi, quest'ultima, non contemplata dall'art. 35), i quali non possono mai far parte dello stesso collegio giudicante nelle corti e nei tribunali (art. 19, comma 4).

Casistica

Posto che l'incompatibilità prevista dall'art. 35 ricorre solo nel caso che magistrati legati fra loro da rapporto di coniugio, parentela od affinità fino al secondo grado esercitino le loro funzioni nello stesso procedimento, non può dirsi sussistente detta ultima condizione quando, avendo un tribunale di sorveglianza prima concesso e poi revocato una misura alternativa alla detenzione (nella specie, affidamento in prova), uno dei magistrati abbia fatto parte del collegio che aveva adottato il primo provvedimento e l'altro del collegio che ha poi adottato il secondo (Cass. I, n. 4178/1995).