Codice di Procedura Penale art. 224 bis - Provvedimenti del giudice per le perizie che richiedono il compimento di atti idonei ad incidere sulla libertà personale 1 .

Le finalità e i presupposti di applicazione della norma.

L'art. 224-bis è stato aggiunto dalla legge n. 85/2009 (adesione della Repubblica italiana al Trattato di Prun relativo all'approfondimento della cooperazione transfrontaliera, in particolare allo scopo di contrastare il terrorismo, la criminalità transfrontaliera e la migrazione illegale).

L'esigenza assicurata dalla norma è di consentire il compimento di operazioni peritali che incidono sulla libertà personale coinvolgendo la corporeità dell'interessato in assenza del suo consenso (si veda il commento dell'art. 224 e il richiamo, ivi effettuato, alla sentenza della Corte costituzionale n. 238/1996; nel senso che al prelievo genetico – nella specie, si trattava di un campione di saliva – effettuato con il consenso dell'indagato non è applicabile la procedura garantita prevista dal combinato disposto degli artt. 224 bis, 349 bis e 359 bise neppure vi è necessità dell'assistenza di un difensore, Cass. V, n. 12800/2017; nello stesso senso, Cass. III, n. 25426/2016, secondo cui il prelievo genetico effettuato con il consenso da parte dell'indagato può avvenire anche in assenza del difensore, ciò in ragione della specifica e limitata finalità dell'atto di prelievo, che non implica speciali competenze tecniche comportanti l'esigenza di osservare precise garanzie difensive, necessarie invece per la successiva attività di valutazione dei risultati; sulla distinzione tra l’attività di ricerca e acquisizione dei reperti e i successivi accertamenti, si veda il commento dell’art. 355 e la giurisprudenza ivi riportata).

Tali operazioni consistono: a) nel prelievo di specifiche e prestabilite parti del corpo di una persona vivente quali: capelli, peli, mucosa del cavo orale; b) accertamenti medici.

Il prelievo è consentito se finalizzato alla determinazione del profilo del DNA; gli accertamenti medici possono essere consentiti anche per scopi diversi.

La limitazione della libertà personale è consentita se, congiuntamente:

a ) si procede per uno dei delitti specificamente previsti (delitto non colposo consumato o tentato per il quale la legge stabilisce la pena dell'ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni; i delitti di omicidio stradale e di lesioni personali stradali; altri casi che devono essere espressamente indicati);

b ) è necessario, per l'esecuzione della perizia, compiere atti idonei a incidere sulla libertà personale;

c ) l'esecuzione coattiva dell'operazione peritale è assolutamente indispensabile per la prova del fatto per il quale si procede;

d ) manca il consenso dell'interessato (in caso di persona minore di età, incapace o interdetta per infermità di mente, il consenso deve essere prestato da uno dei genitori o dal tutore che possono presenziare alle operazioni. Se il genitore o il tutore non sono reperibili o sono in conflitto di interessi con la persona da sottoporre a prelievi o accertamenti medici, il consenso può essere dato da un curatore speciale appositamente nominato dal giudice che, pure, può presenziare alle operazioni; art. 72-bis, disp. att.). Il consenso, tuttavia, può essere dato fino ad un attimo prima dell'inizio delle operazioni (comma 6) e nel verbale delle operazioni deve esserne dato atto (art. 72-ter, disp. att.).

Esiste una condizione negativa che, pur in presenza dei presupposti di ammissibilità dell'operazione sopra indicati, ne impedisce l'esecuzione: le operazioni da compiere non devono essere vietate espressamente dalla legge, né mettere in pericolo la vita, l'integrità fisica o la salute della persona o del nascituro, né provocare, secondo la scienza medica, sofferenze di non lieve entità (comma 4). In questi casi non rileva nemmeno il consenso dell'interessato (o di chi per lui).

La perizia che comporti accertamenti o prelievi su persona vivente può essere anticipata in sede di incidente probatorio (art. 392, c. 2).

L'ordinanza di ammissione

In costanza di questi presupposti la norma consente la limitazione della libertà personale dell'interessato non consenziente ma impone un contenuto aggiuntivo dell'ordinanza di cui all'art. 224 la cui mancanza ne determina la nullità (comma 2). L'ordinanza, in particolare, deve dar conto delle condizioni positive di ammissibilità dell'esecuzione coattiva dell'operazione peritale (lett. a, b, c), deve descriverne il contenuto (lett. c), deve informare la persona interessata dei propri diritti e doveri collaborativi (lett. d, e), e indicare il luogo, il giorno e l'ora del convegno (lett. f). A tal fine, l'ordinanza deve essere notificata alla persona interessata (ma non al difensore o alla persona di fiducia eventualmente nominati: Cass. I, n. 37380/2019), all'imputato e al suo difensore, nonché alla persona offesa, almeno tre giorni prima di quello stabilito per le operazioni peritali (comma 3).

Se l'interessato non si presenta senza un legittimo impedimento, il giudice può disporne l'accompagnamento coattivo (comma 6).

L'uso di mezzi di coercizione fisica è consentito per il tempo strettamente necessario al compimento delle operazioni peritali che, in ogni caso, devono essere eseguite nel rispetto della dignità e del pudore di chi vi è sottoposto e, ove a parità di risultato, siano possibili più tecniche, scegliendo quelle meno invasive (comma 5).

Durante le operazioni l'interessato deve essere assistito dal difensore nominato, pena la nullità dell'atto.

Lascia perplessi l'omessa previsione delle conseguenze dell'assenza della persona di fiducia da cui l'interessato può, in alternativa, farsi assistere (comma 2, lett. d). Né il richiamo al “difensore nominato” sembra lasciare spazio alla nomina di un difensore d'ufficio in caso di assenza di quello, appunto, “nominato”. La parallela disciplina dell'ispezione e della perquisizione personale prevede che la persona interessata possa farsi assistere da persona di fiducia, purché prontamente reperibile e idonea (artt. 245, c. 1, 249), e che il difensore, di fiducia o, in mancanza, d'ufficio, ha il diritto di assistere, senza che la sua assenza possa pregiudicare il compimento dell'atto rendendolo nullo.

Ulteriore profilo problematico deriva dalla mancata previsione delle conseguenze della indicazione, da parte della persona interessata, di persona di fiducia non idonea a norma dell'art. 120 (cfr., al riguardo, quanto prevede l'art. 245, c. 1, in caso di ispezione personale). Il comma 2, lett. d), non reca alcuna specifica avvertenza.

Casistica

In caso di prelievo salivare su minore, ospitato presso una comunità, è legittimo il consenso prestato dal responsabile della struttura, individuato come "temporaneo" tutore dello stesso, in quanto il carattere provvisorio dell'ufficio non implica una riduzione dei poteri rappresentativi e di cura del minore (Cass. V, n. 17962/2024).

La mancanza del verbale attestante il consenso al prelevamento di campioni biologici non dà luogo a inutilizzabilità "patologica" dell'atto di prelievo, posto che le disposizioni di cui agli artt. 224-bis e 359-bis c.p.p. ne consentono l'effettuazione coattiva (Cass. II, n. 35624/2023che ha ritenuto che fossero utilizzabili, in sede di giudizio abbreviato, gli esiti delle attività di prelievo coattivo di capelli e saliva, pur in assenza del verbale attestante il consenso della persona interessata).

La mancata prestazione del giuramento da parte del perito prima dello svolgimento dell'incarico non comporta la nullità della perizia trattandosi di inosservanza di norma processuale non prevista quale causa di nullità dall'art. 224-bis cod. proc. pen., né riconducibile ai casi di cui all'art. 178 cod. proc. pen. (Cass. IV, n. 29931/2019).

Il prelievo di campioni biologici del minore tramite il c.d. tampone vaginale, compiuto presso una struttura sanitaria non per motivi terapeutici, ma esclusivamente per la ricerca della prova, non richiede uno specifico consenso dei genitori esercenti la patria potestà, ulteriore rispetto a quello eventualmente già prestato allo svolgimento della visita ginecologica (Cass. III, n. 49778/2018).

Il prelievo di saliva, avvenuto all'insaputa dell'imputato, su mozziconi di sigaretta ed un “cotton fioc” da costui utilizzati, può essere effettuato ai sensi dell'art. 348 cod. proc. pen., in quanto l'attività non determina alcuna incidenza sulla sfera della libertà personale dell'interessato, riguardando materiale biologico fisicamente separato dalla persona (Cass. II, n. 51086/2016; Cass. I, n. 1028/2006).

In tema di raccolta di materiale biologico, non è necessario ricorrere alla procedura prevista dall'art. 224 bis cod. proc. pen. se il campione biologico sia stato acquisito in altro modo, con le necessarie garanzie sulla provenienza dello stesso e senza alcun intervento coattivo sulla persona(Cass. I, n. 48907/2013 che ha ritenuto legittimo il prelievo di tracce biologiche da un mozzicone di sigaretta maneggiata e fumata dall'indagato, acquisito dalla polizia giudiziaria dopo che l'indagato medesimo l'aveva abbandonato).

In tema di accertamenti tecnici su materiale biologico, ove nell'attività di estrazione dei campioni sia necessario l'intervento coattivo sulla persona, al prelievo può provvedere direttamente il pubblico ministero attraverso la nomina di un consulente tecnico, previa autorizzazione del giudice ai sensi dell'art. 359-bis cod. proc. pen. oppure il perito nominato dal giudice, nel caso in cui all'analisi estrattiva e comparativa del profilo genetico si proceda nelle forme dell'incidente probatorio (Cass. II, n. 2476/2015).