Codice di Procedura Penale art. 268 - Esecuzione delle operazioni 1 .

La verbalizzazione delle operazioni

Profili generali

La peculiare delicatezza delle intercettazioni comporta che il legislatore si è premurato di disciplinare dettagliatamente ogni singolo passaggio, — anche burocratico —, delle operazioni loro sottese.

Proprio la minuziosità della disciplina dimostra la necessità di creare un sub-procedimento incidentale che, pur inevitabilmente incidendo sullo svolgimento di quello principale, cui è parallelamente connesso, abbia una sua autonomia formale e processuale.

Verbale

Nel comma 1 dell'art. 268 si detta il principio generale della registrazione delle comunicazioni intercettate e della loro verbalizzazione.

Quello della registrazione solo apparentemente è un corollario formale in quanto la materialità dell'operazione trova la sua appendice sostanziale (e probatoria) nella bobina (ovvero altro materiale tecnico riproduttivo di quanto acquisito: file audio; etc.) contenente la comunicazione intercettata (sia essa conversazione o altro).

Per questa ragione il legislatore distingue i due momenti, quello della registrazione e quello, necessariamente, conseguente, sotto il profilo temporale, della sua verbalizzazione.

La mera verbalizzazione (melius, una verbalizzazione priva della “propria” registrazione) non ha alcuna utilità processuale in quanto non verificabile nella sua effettiva materialità, così come la registrazione per essere processualmente agibile necessita di essere verbalizzata, trascritta.

Registrazione e verbalizzazione sono i due aspetti complementari dell'intercettazione: nessuno dei due, sia pur formalmente scindibili, può avere vita processuale in modo autonomo.

Alla redazione del verbale previsto dall'art. 268, comma 1, c.p.p. – che deve essere predisposto necessariamente al termine del periodo autorizzato e che attesta le operazioni effettuate – non devono partecipare, come sottoscrittori, tutti coloro che abbiano preso parte alle fasi attuative – (Cass., III, n. 47557/2019).

Disciplina di dettaglio

Se il comma 1 dell'art. 268 detta il principio generale della registrazione e della successiva verbalizzazione delle operazioni l'art. 89 disp. att. si occupa del dettaglio di come quest'ultima debba avvenire, ed a mezzo di quali specifiche forme.

Essa dovrà necessariamente riportare tutti i requisiti informativi sia del decreto posto a fondamento dell'intercettazione, — e cioè i suoi “estremi” formali (numero di procedimento; data di emissione; etc.) —, che la “descrizione”, in concreto, dello svolgimento della stessa, — “modalità di registrazione, ora di inizio e di cessazione, nominativi di chi ha preso parte alle operazioni”.

Tracciabilità

Tutti i requisiti formali dettati dall'art. 89, comma 1, disp. att. hanno quale precipuo scopo quello di potere ottenere, in ogni successivo momento di verifica, la possibilità di svolgere un pieno controllo sulla legittimità delle acquisizioni intercettizie, intese quest'ultime sia sotto il profilo formale che sostanziale.

La tracciabilità a ritroso delle operazioni svolte è resa possibile proprio dalla cura dei dettagli specificamente individuati, cura che è ricondotta alla responsabilità dell'ufficio del pubblico ministero essendone a quest'ultimo affidata l'esecuzione (ovvero i poteri di delega della stessa).

Bobine

Parallelamente alla verbalizzazione ha luogo la raccolta e la catalogazione dell'intero materiale intercettizio in modo da potere consentire, in un qualsiasi, successivo momento processuale, la rintracciabilità anche delle singole conversazioni sia per sottoporle all'ascolto degli interessati e sia per renderle oggetto, nella loro unicità e/o complessità, di valutazione.

Nel comma 2 dell'art. 89 cit. la minuziosità del legislatore si spinge fino al punto di richiedere, “se possibile”, che le singole bobine riportino, nel loro frontespizio, oltre ai dati formali “numero delle registrazioni, numero dell'apparecchio”, anche i “nomi delle persone le cui conversazioni sono state sottoposte a controllo.....ed il numero”, per come risultanti dal registro istituito dall'art. 267, comma 5.

Consultabilità

Il legislatore, con la l. n. 7/2020, ha, opportunamente, colmato una lacuna esistente nella normativa previgente : la consultabilità del materiale intercettizio da parte del giudice : è stato, difatti, disciplinato anche l’accesso di quest’ultimo presso l’archivio digitale implicitamente vietando ogni ascolto del materiale intercettizio presso ogni sede diversa da quella, dovendosi ritenere tale anche il proprio ufficio. 

I brogliacci

Profili generali

Il materiale intercettizio, proprio per la sua continuità fattuale sotto il profilo della formazione e per la circostanza che va ad investire intervalli considerevoli di tempo, laddove tradotto nei suoi contenuti richiede delle forme di verbalizzazione, inevitabilmente, sommarie.

Verbalizzazione sommaria

Il personale di polizia giudiziaria che materialmente provvede all'ascolto (o all'intercettazione) delle comunicazioni ha il delicato compito di selezionare quanto ritiene utile ed, allo stesso tempo, di trascrivere il contenuto di quanto registrato.

Proprio la sommarietà della verbalizzazione, — strettamente riconnessa a ragioni di tempo che non consentono una trascrizione integrale, se non successivamente —, rende evidente che il compito selettivo affidato agli operatori può determinare sia il fatto che siano trascurati dati importanti (e non considerati tali dagli operatori, a volte “schiacciati” dalla “loro” finalità investigativa) e sia dar luogo a traduzioni (o sintesi) erronee in merito a quanto ascoltato.

Alcun dubbio può esservi sul fatto che nella sommarietà è strutturalmente insito un margine di errore che, invero, neanche la trascrizione integrale è in grado di scongiurare del tutto.

In sede di conversione del decreto legge n. 105/2023 il comma 2 dell'art. 268 cod. proc. pen. è stato integralmente sostituito evidenziandosi la necessità che in sede di verbalizzazione da parte della polizia giudiziaria del materiale intercettizio se da un lato il contenuto delle conversazioni captate, rilevante ai fini delle indagini, – ed, ovviamente, rientrando in tale accezione anche gli aspetti favorevoli all'indagato -, va trascritto “anche sommariamente” per tutto quello che, invece, fuoriesce da tale perimetro non solo non occorre provvedere ad alcuna trascrizione ma va, altresì, inserita l'apposita dicitura : “La conversazione omessa non è utile alle indagini”.

Tale onere di controllo sui contenuti delle captazioni intercettati, – ricadente, in prima battuta, sugli organi di polizia giudiziaria -, risulta essere stato ulteriormente rafforzato proprio a salvaguardia di “fatti e circostanze afferenti alla vita privata degli interlocutori”, - in precedenza indicati, con la generica definizioni, di “dati personali definiti sensibili dalla legge” -, i quali mai debbono essere riportati in alcun atto giudiziario onde evitarne anche una involontaria circolazione esterna al processo.

E' di tutta evidenza che una tale semplificazione normativa schiaccia ogni virtuosità del controllo sul rapporto tra l'ufficio del pubblico ministero e la polizia giudiziaria in quanto il vago concetto di “non utilità” per le indagini necessita di essere contenutisticamente riempito onde evitare che vengano, – fosse anche per mera negligenza –, disattesi importanti elementi investigativi – favorevoli e/o sfavorevoli all'indagato - in quanto non valutati correttamente – per le più svariate ragioni – al momento della loro captazione.Con la l. n. 114/2024 il Legislatore ritorna sulla verbalizzazione delle operazioni avendo modo di precisare – e conseguentemente novellando, nel medesimo modo, anche l’art. 89-bis, comma 2, delle disposizioni di attuazione - che nella stessa va omesso ogni riferimento ad informazioni che possano consentire l’identificazione di soggetti diversi dalle parti, fatta sempre salva la clausola che i rimandi non siano pertinenti alle indagini.

La premura di evitare che resti traccia di riferimenti a “soggetti diversi dalle parti” è, ovviamente, rinnovato nel comma 6 allorquando l’onere di controllo viene spostato dall’asse Pm-Pg al Giudice che governa la fase acquisitiva.

I limiti di tali innovazioni, in linea di principio condivisibili, risiedono nella genericità della clausola di non utilità per le indagini, la quale non solo presenta ampi margini di discrezionalità ma è anche di difficile perimetrazione fattuale finendo per incanalare tale garanzia più verso una mera petizione propositiva che verso una sua concreta applicazione garantistica.

Il verbale delle operazioni, nella parte in cui riassume i contenuti delle captazioni, può essere composto, o integrato, anziché in un unico contesto temporale, in momenti diversi e successivi ai singoli ascolti (Cass. I, n. 39769/2018).

Forme dialettali e lingue straniere

Il compito di verbalizzazione sommaria diviene ancor più arduo, — e può essere foriero di errori più rilevanti —, laddove le intercettazioni hanno ad oggetto conversazioni svolte a mezzo di lingue straniere o in forme dialettali, tanto da necessitare dell'ausilio di apposito personale specializzato.

Al di là delle difficoltà pratiche a reperire persone in grado di tradurre correttamente alcune lingue (o dialetti), — in certi casi anche per il timore di esporsi nei confronti di persone appartenenti alla medesima etnia dell'interprete —, l'ufficio del pubblico ministero (o la polizia giudiziaria da questo delegato) è facultato a nominare un ausiliario che coadiuvi in tale specifico compito.

L'omessa indicazione, nel verbale di esecuzione delle intercettazioni, delle generalità dell'interprete di lingua straniera che abbia proceduto all'ascolto, traduzione e trascrizione delle conversazioni, non è causa di inutilizzabilità di tali operazioni, sanzione prevista solo per i casi tassativamente indicati dall'art. 271, né di nullità delle stesse, avuto riguardo al principio di tassatività stabilito dall'art. 177 (Cass. V, n. 11060/2017).

Indagini preliminari

Nel corso dello sviluppo sub-procedimentale delle intercettazioni (autorizzazione; proroga; convalida) i brogliacci costituiscono l'unico materiale a mezzo del quale l'autorità giudiziaria provvede non essendo a sua disposizione, in quegli intervalli di tempo così ravvicinati, alcuna registrazione da poter sottoporre ad ascolto.

Non sempre, però, nella prassi, i brogliacci delle conversazioni sono allegati alle informative della polizia giudiziaria, limitandosi quest'ultima ad una mera sintesi (commentata) delle stesse: è per tale ragione che il giudice per le indagini preliminari, in sede decisionale, ha il diritto-dovere di ritenere ciò condizione non esaustiva dell'onere incombente sul pubblico ministero ai fini di una corretta motivazione della domanda essendo in tal modo impedito ogni controllo, in concreto, della stessa.

Proprio nel giudizio ordinario non sono utilizzabili ai fini della decisione i cd. brogliacci relativi alle conversazioni telefoniche intercettate, trattandosi di trascrizioni informali compiute nel corso delle indagini della polizia giudiziaria, salvo il consenso delle parti alla loro acquisizione al fascicolo per il dibattimento (Cass., VI, n. 24744/2018)

Conseguenze

La minuziosità della disciplina in materia di intercettazioni è, in definitiva, ben lungi dall'assicurare una sovrapposizione certa tra quanto verbalizzato (sommariamente) nell'immediatezza delle operazioni e quanto potrà emergere, in successive fasi del giudizio, allorquando potrà operarsi una disamina integrale di tutto quanto intercettato ed una più accurata lettura (con riascolto) dell'intero materiale.

Solo la successiva, — e ponderata —, attenzione del giudice e delle parti sull'intero materiale acquisito permetterà, a mezzo del perito, e degli eventuali consulenti tecnici, nominati dalle difese, una selezione accurata di quanto utile processualmente.

Gli impianti utilizzabili

Profili generali

Presso ogni procura della Repubblica sono installati impianti idonei allo svolgimento delle intercettazioni.

Tale impiantistica, sia pure fisicamente presente, può rivelarsi insufficiente rispetto alle necessità investigative oppure non adeguata sotto il profilo tecnologico.

Esclusività

Principio generale in materia è che le operazioni di intercettazione possano essere compiute solo a mezzo degli impianti in dotazione alla procura della Repubblica che cura l'esecuzione delle intercettazioni.

La garanzia di esclusività presidia non solo la materialità delle operazioni di intercettazione ma anche lo stretto controllo che in tal modo è possibile svolgere sia su ogni specifica evoluzione delle vicende che le riguardano sia sulla divulgazione esterna delle stesse nel corso delle operazioni (art. 114).

Deroga

Al principio generale dettato dalla prima parte del comma 3 dell'art. 268 costituisce fondamentale deroga la possibilità per il pubblico ministero di ricorrere ad “impianti di pubblico servizio o in dotazione alla polizia giudiziaria” in presenza di due complementari presupposti.

Quest'ultimi si traducono nella sussistenza di “eccezionali ragioni di urgenza”, — da declinare riguardo alle esigenze investigative riconnesse alle indagini in svolgimento —, e nella circostanza che gli impianti installati presso l'ufficio del pubblico ministero siano insufficienti (in quanto occupati da altre intercettazioni, del medesimo ovvero di altro procedimento) oppure inidonei (sotto il profilo tecnologico).

La sussistenza delle eccezionali ragioni di urgenza, richiese dall'art. 268, comma 3, per l'esecuzione delle operazioni mediante l'impiego di apparecchiature diverse da quelle installate presso gli uffici della procura può desumersi anche implicitamente dal riferimento all'attività criminosa in corso  indicata non solo nel provvedimento del pubblico ministero ma anche complessivamente ricavabile dagli atti del procedimento (Cass. VI, n. 30994/2018).

La deroga, — a mezzo del comma 3-bis —, si spinge fino al punto di concedere al pubblico ministero di poter ricorrere (anche in assenza dei parametri di cui al comma 2) “ad impianti appartenenti a privati” tutte le volte in cui le intercettazioni hanno ad oggetto “comunicazioni informatiche o telematiche”.

E' legittima l'utilizzazione, per le operazioni di intercettazione, di impianti e mezzi appartenenti a privati - (Cass. I, n. 40122/2019).

L'urgenza va valutata con giudizio ex ante per cui non assume rilevanza la circostanza che le conversazioni da captare in ambientale presso il carcere si svolgano ventitré giorni dopo il provvedimento adottato in quanto “l'ora ed il giorno del colloquio sono dipendenti dalla volontà dei familiari…….e non potevano essere noti al pubblico ministero” – Cass., V, n. 49040/2017.

Nell'introdurre, con il d.lgs. n. 216/2017, nell'ambito delle intercettazioni tra presenti, le registrazioni a mezzo del captatore informatico su dispositivo elettronico mobile, il legislatore, - oltre a novellare diffusamente l'art. 89 att., riguardo all'utilizzo, per lo svolgimento delle stesse, di programmi “conformi ai requisiti tecnici stabiliti con decreto del Ministro della giustizia” ed il trasferimento dei dati, salva l'impossibilità, “esclusivamente verso gli impianti della procura della Repubblica” -, consente all'ufficiale di polizia giudiziaria di avvalersi, sia al momento dell'attivazione che al termine delle operazioni, di personale tecnico, non appartenente alle forze dell'ordine, purchè idonee secondo i requisiti di cui all'art. 348, comma 4.

In tali operazioni, proprio per le caratteristiche tecniche del tipo di captazione, dovrà essere particolarmente accurata la verbalizzazione delle stesse e ciò soprattutto per quanto attiene “le condizioni di sicurezza e di affidabilità della rete di trasmissione” in modo da assicurare una fedele ed integrale corrispondenza dei dati intercettizi attesa la loro potenziale manipolabilità – (art. 89, commi 2-ter, 2-quater, disp. att.).

Decreto motivato

La forma richiesta per il provvedimento che fonda il ricorso ad impianti esterni alla struttura della procura della Repubblica richiama quella già dettata per il decreto di esecuzione previsto dall'art. 267, comma 3 con l'espresso onere di motivare le ragioni della deroga, per come sussistenti nel caso concreto.

Tale motivazione deve necessariamente riconnettersi a dati successivamente verificabili a mezzo degli atti acquisiti, non potendo essere esaminati, — ai fini della valutazione in tema di inutilizzabilità —, dati documentali successivamente prodotti (Cass. II, n. 39258/2015).

I risultati delle intercettazioni eseguite a mezzo di impianti di una Procura della Repubblica diversa da quella che procede sono utilizzabili in quanto l'art. 268 c.p.p. non richiede che le attività di registrazione e di ascolto siano effettuate negli impianti della stessa procura che le ha richieste – (Cass. III, n. 47557/2019).

Il deposito del materiale di intercettazione

Profili generali

In modo strettamente connesso alla sua continua formazione il materiale intercettizio va trasmesso e depositato presso il pubblico ministero, cioè presso l'organo che ne cura l'esecuzione e la sovraintende.

Tale obbligo di deposito è sia legato alla formazione in itinere del materiale, — tanto da essere disposta la trasmissione immediata dei verbali e delle registrazioni nel loro formarsi —, che al successivo momento in cui le operazioni sono concluse.

Segreteria del pubblico ministero

Il luogo di deposito, sia dei decreti che dei verbali e delle registrazioni, è individuato nella segreteria del pubblico ministero ai fini della conservazione “nell'archivio di cui all'art. 269, comma 1” (così ora il comma 4, art. 268 a seguito del d.lgs. n. 216/2017): tale obbligo trova maturazione, e corrispettiva cadenza, man mano, che trovano fine le operazioni autorizzate nei decreti intercettizi. 

Termini

Il dovere di deposito della trasmissione dei verbali e delle registrazioni in capo alla polizia giudiziaria, non appena trovano scadenza i termini indicati nei decreti intercettizi di autorizzazione e proroga, può essere differito dal giudice per le indagini preliminari, su richiesta del pubblico ministero,  con apposito decreto.

L’oscillante riscrittura della materia: abrogazioni ed innovazioni

Il d.lgs. n. 216/2017 aveva  disposto:

- l'abrogazione dei commi 5, 6, 7 ed 8, — sostituendoli con la nuova, ed integrale, disciplina  degli artt. 268-bis, 268-ter e art. 268-quater c.p.p. —;

- l'introduzione di una nuova disciplina per le intercettazioni a mezzo del captatore informatico su dispositivo elettronico mobile, prevedendo conseguentemente una serie di obblighi di verbalizzazione che ne derivano (art. 267), nonché la procedimentalizzazione delle relative attività (art. 268, comma 2-bis e 2-ter).

Si era istituito, da un lato, il dovere in capo all'ufficiale di polizia giudiziaria di informare l'ufficio del pubblico ministero delle cd. “comunicazioni o conversazioni irrilevanti ai fini delle indagini sia per l'oggetto che per i soggetti coinvolti nonché di quelle parimenti non rilevanti, che riguardano dati personali definiti sensibili dalla legge” – dovere di informazione di natura preventiva e da svolgersi necessariamente per iscritto – e, dall'altro, quello dell'organo dell'accusa di avallare le scelte di polizia giudiziaria ovvero di motivare, con apposito decreto, valutazioni diverse.

Ciò stava a significare che veniva affidato, in prima istanza, all'ufficiale di polizia giudiziaria il dovere di selezionare il materiale che riteneva irrilevante secondo i parametri di cui all'art. 268, comma 2-bis, e, quindi, riportarne i contenuti in una apposita annotazione da depositare nell'ufficio del pubblico ministero.

L'irrilevanza fondava i propri assunti contenutistici nel fatto che erano coinvolti soggetti estranei all'indagine, ovvero captate conversazioni con oggetto diverso da quello della stessa, nonché riportanti circostanze “parimenti non rilevanti” riguardanti “dati personali definiti sensibili dalla legge”.

È di tutta evidenza, pertanto, la peculiare delicatezza della funzione che veniva assegnata agli ufficiali di polizia giudiziaria incaricati di seguire l'attività intercettizia in quanto se è vero che l'annotazione da essi redatta veniva comunque rimessa, per ogni successiva valutazione, all'ufficio del pubblico ministero, — cui solo era attribuito il potere di stabilire che quelle captazioni non erano affatto irrilevanti e andavano quindi trascritte, pur se relative a dati personali definiti sensibili dalla legge —, ben poteva accadere, nella prassi, soprattutto per indagini di particolare complessità, di “omissare” elementi di rilievo investigativo ovvero di  “trascurarne” altri che solo in un successivo momento avrebbero potuto  acquistare significato probatorio.

È per tale ragione che peculiare cura doveva essere svolta dagli uffici del pubblico ministero in merito alle regole con cui devono essere compilate le annotazioni di polizia giudiziaria, ed i contenuti delle stesse, il tutto al fine di potere svolgere un vaglio preliminare di valutazione concreto ed efficace.

Proprio in forza dell'attribuzione al pubblico ministero del potere di procedere alle operazioni intercettizie personalmente l'affidamento del compito di controllo sulle conversazioni, considerate irrilevanti dagli ufficiali di polizia giudiziaria, non potevache avere un margine di incertezza fondandosi ogni valutazione su di una inevitabile, e molto insidiosa, discrezionalità.

Il legislatore, inoltre, non si era posto alcun problema in merito alla recuperabilità del materiale in un primo tempo considerato irrilevante tanto che poteva  affermarsi che proprio l'assenza di ogni disciplina in proposito ne determinava la piena agibilità processuale finché su tale materiale non venissero assume decisioni definitive.

Con il d.l. n. 161/2019 (poi convertito nella l. n. 7/2020) il legislatore — prendendo in considerazione tutti i rilievi critici mossi, sul punto, al d.lgs. n. 216/2017 — ha non solo, opportunamente abrogato la seconda parte dell'art. 267, comma 4, c.p.p.. — “ l'ufficiale di polizia giudiziaria provvede…….informando il pubblico  ministero con annotazione sui contenuti delle conversazioni e comunicazioni ” —  ma anche riscritto la norma (fondamentale) di rimando ad essa, e cioè l'art. 268, comma 2-bis, c.p.p.

Si è così provveduto a cancellare il potere della polizia giudiziaria di “omettere di riferire” a monte all'ufficio del pubblico ministero — sia pure in forma sommaria — tutte quelle comunicazioni e/o conversazioni ritenute “irrilevanti ai fini delle indagini, sia per l'oggetto che per i soggetti coinvolti nonché parimenti di quelle non rilevanti che riguardano dati personali definiti sensibili dalla legge”.

Ogni “responsabilità investigativa” al riguardo è stata ricondotta all'ufficio del pubblico ministero, il quale, va da sé, dovrà necessariamente delegare, dettagliatamente, tali compiti alla polizia giudiziaria — fornendo “indicazioni” e vigilando “affinchè nei verbali non siano riportate  espressioni lesive della reputazione delle persone o quelle che riguardano dati personali definiti sensibili dalla legge ” — ma con una palese, ed opportuna,  riscrittura della catena di controllo — “salvo che si tratti di intercettazioni rilevanti ai fini delle indagini” —, tanto da cancellare ogni meccanismo di inversione della stessa (abrogazione espressa del comma 2-ter).

Il ritardato deposito delle intercettazioni

Profili generali

La disciplina dei termini prevista per il deposito del materiale di intercettazione si arricchisce di un'importante eccezione laddove il pubblico ministero abbia la necessità di mantenere riservate le risultanze in esso contenute.

La richiesta del pubblico ministero

Tutte le volte in cui il pubblico ministero ritiene di dovere mantenere riservato il materiale intercettizio, — una volta che le operazioni siano cessate —, dovrà chiedere al giudice un'espressa autorizzazione onde non dar luogo a quanto la legge gli impone ex art. 268, comma 4, e cioè di dare avviso alle parti interessate del deposito dello stesso presso la propria segreteria per un determinato periodo onde consentire alle stesse di prenderne cognizione.

Tale richiesta del pubblico ministero dovrà essere espressamente motivata riguardo al pregiudizio che le indagini subirebbero, — sia sotto il profilo investigativo che sotto quello di eventuali domande cautelari su cui mantenere l'effetto “sorpresa” —, dall'immediato disvelamento connesso al deposito.

La risposta del giudice

Va da sé che la domanda del pubblico ministero può tanto essere accolta quanto rigettata.

Nel primo caso il giudice, — con apposito decreto motivato riguardo all'effettivo pregiudizio delle indagini —, concederà il ritardato deposito e, nello stesso tempo, ne stabilirà il periodo.

Quest'ultimo potrà tanto estendersi fino al termine massimo, coincidente con quello della chiusura delle indagini preliminari, — la cui durata è strettamente connessa al tipo di condotte contestate —, quanto avere un intervallo più limitato, strettamente vincolato alla finalità pregiudizievole delle indagini valutata in concreto.

Anche nell'eventualità che il giudice abbia concesso il ritardato deposito delle intercettazioni fino al termine delle indagini preliminari l'eventuale emissione di ordinanze applicative di misure cautelari personali determina, implicitamente, il venir meno del divieto di accesso delle parti interessate ad ottenerne visione, ascolto e copie in quanto con l'esecuzione delle stesse andranno depositati tutti gli atti posti a loro fondamento - (art. 293, comma 3).

“In tema di intercettazioni di conversazioni e comunicazioni, l’impiego di una motivazione sintetica del decreto che autorizza il ritardo nel deposito dei verbali e delle registrazioni sino alla conclusione delle indagini preliminari non determina l’inutilizzabilità del contenuto delle intercettazioni atteso il mancato richiamo nell'art. 271, comma 1, c.p.p. del comma 5 dell'art. 268 c.p.p.” (Cass., VI, n. 8880/2018).

Nel caso in cui il giudice neghi il ritardato deposito incombono sul pubblico ministero gli obblighi di avviso sopra menzionati.

Un’eventuale “disobbedienza” del pubblico ministero sul punto non è processualmente sanzionata avendo unicamente rilievo disciplinare ex art. 124.

La nuova disciplina (legge n. 7/2020)

Senza mai entrare in vigore, – essendo stata la soglia di efficacia delle norme spostata, nel corso di questi due anni, sempre più in là –, il legislatore, con il d.l. n. 161/2019- poi convertito nella l. n. 7/2020 - , ha, espressamente, abrogato  tutta la farraginosa sequenza procedimentale dettata dagli artt. 268 bis, 268 ter e 268 quater c.p.p. - (introdotti con il d.lgs. n. 216/2017) – riportando l'intera disciplina della trascrizione delle intercettazioni, nuovamente, sotto l'egida del solo art. 268 c.p.p.

Si è così provveduto, da un lato, a ripristinare in capo al giudice, su richiesta del pubblico ministero, il potere di disporre il cd. ritardato deposito del materiale intercettizio fino alla conclusione delle indagini preliminari (comma 5) e, dall'altro, quello di prorogare il tempo fissato dal pubblico ministero affinchè lo stesso rimanga custodito presso l'archivio digitale (comma 4).

Come sopra detto, i commi 6, 7 ed 8 del novellato art. 268 c.p.p. riecheggiano, con qualche sostanziale aggiustamento, quanto già oggetto di commento negli artt. 268 bis, 268 ter e 268 quater cod. proc. pen., così come introdotti dal d.lgs. n. 216/2017 : l'intervento normativo è interamente teso ad eliminare la fase camerale dinanzi al giudice semplificando l'intervento delle parti nella partecipazione alla procedura trascrittiva.

Immediatamente dopo il deposito del materiale intercettizio, – salvo che l'ufficio del pubblico ministero abbia ottenuto dal giudice l'autorizzazione a ritardarlo sino alla chiusura delle indagini preliminari -,  le parti devono ricevere, a mezzo della segreteria dell'organo dell'accusa, espresso avviso  :  si dà, con esso, comunicazione delle facoltà attribuite alle parti, ed in particolare ai difensori, prima fra tutte quella di esaminare gli atti “ed ascoltare le registrazioni ovvero di prendere cognizione  dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche” – (comma 6).

Con il ripristino della vecchia sequenza procedimentale dettata dall'art. 268, e la contestuale abrogazione di quella prevista dagli artt. 268-bis, 268-ter e 268-quater,  la fase del sub-procedimento (incidentale) finalizzato alla trascrizione è stata sia enormemente semplificata che riconnessa a quella dell'esercizio dell'azione penale : difatti, laddove non si sia provveduto in precedenza – e, la prassi è assolutamente in tal senso – il pubblico ministero può dar luogo all'avviso del deposito del materiale intercettizio anche al momento della notifica della conclusione delle indagini preliminari ex art. 415-bis – (vedi, in tal senso, introduzione del comma 2 bis : “qualora non si sia proceduto ai sensi dell'art. 268, commi 4, 5 e 6, l'avviso contiene inoltre l'avvertimento che l'indagato ed il suo difensore hanno facoltà di esaminare per via telematica gli atti relativi ad intercettazioni ed ascoltare le registrazioni ovvero di prendere cognizione dei flussi di comunicazioni  informatiche o telematiche e che hanno facoltà di estrarre copia” o in caso di giudizio immediato, al momento della relativa richiesta ex art. 453 c.p.p. 

A fronte delle precedenti, e distorte, prassi ci si è proposti, dunque, di far giungere alla fase giurisdizionale solo il materiale utile processualmente a fini di prova, escludendo dallo stesso sia tutto quanto non è rilevante a tal fine e sia, salvo specifiche determinazioni, le conversazioni e/o comunicazioni aventi ad oggetto dati personali definiti sensibili dalla legge.

Anche in questa nuova sequenza procedimentale – che poi non è altro che quella antecedente al d.lgs. n. 216/2017  – alcuna sanzione processuale viene prevista per la violazione delle norme, tant'è che l'art. 271, comma 1, - che sancisce il divieto di utilizzazione – è rimasto immutato non prevedendo alcun richiamo a tale disciplina.

Una volta che le richieste delle parti, ed il materiale allegato, è depositato presso la cancelleria del giudice, quest'ultimo ha sempre la possibilità, prima di assumere ogni decisione, di accedere (con i propri ausiliari) presso l'archivio  digitale riservato (istituito nelle procure della repubblica) al fine di procedere all'ascolto delle conversazioni e comunicazioni : tale forma d'accesso – fermo restando le disposizioni di cui agli artt. 89 e 89-bis disp att. c.p.p. – potrà avvenire in qualsiasi momento e senza la partecipazione delle parti.

Va categoricamente escluso che il giudice possa procedere all'ascolto delle conversazioni e/o comunicazioni presso il proprio ufficio attesa l'inamovibilità delle registrazioni dall'archivio riservato istituito presso l'ufficio del pubblico ministero.

Dell'attività (autonoma) di ascolto svolta dal giudice presso l'archivio riservato, – fermo restando la regolamentazione degli ingressi prevista per l'accesso a quest'ultimo -, deve ritenersi, attesa la previsione della presenza degli ausiliari dello stesso, che venga svolta una specifica verbalizzazione.

Forma privilegiata della trascrizioni è quella delle perizie, da svolgersi secondo le norme procedimentali appositamente previste per esse, - vedi par. 9.-, le quali avranno ad oggetto tutte le intercettazioni richieste dalle parti e che non incorrono nei divieti di legge – vedi par. 8

Le garanzie ed i diritti difensivi

Profili generali

Le intercettazioni, per evidenti ed ovvie ragioni, si svolgono nella segretezza ed è proprio in riferimento a quest'ultima, ed alla eccezionalità cui tale situazione deve far capo nell'ambito del processo, che la stessa può essere mantenuta per considerevoli periodi di tempo.

Di contro, tutte le volte in cui tali ragioni non sono più sussistenti trovano piena espansione le garanzie ed i diritti difensivi, intendendosi per essi non solo quelli dei soggetti indagati ma anche quelli di tutti i soggetti, terzi estranei al procedimento, le cui comunicazioni siano state intercettate.

Avvisi del deposito

Del periodo di deposito del materiale presso la segreteria del pubblico ministero le parti devono riceverne espresso avviso essendo ad esso riconnesso il diritto di esaminare gli atti, di ascoltare le registrazioni, di ottenerne le riproduzioni e quant'altro.

Prassi

Accade, di sovente, nella prassi applicativa che il materiale intercettizio trovi il suo primo disvelamento al momento in cui viene eseguita un'ordinanza di applicazione di misure cautelari personali.

In tali casi, — nei quali, altrettanto di sovente, il pubblico ministero ha ottenuto in precedenza il cd. ritardato deposito —, alle parti interessate vanno riconosciuti non solo i diritti e le facoltà disciplinate dall'art. 268, comma 6, bensì anche quello, sancito dalla sentenza Corte cost. n. 336/2008, di ottenere la trasposizione su nastro magnetico di tutto il materiale intercettizio utile, anche laddove lo stesso non sia stato formalmente depositato.

Acquisizione

L'esistenza di un procedimento sub-incidentale per le operazioni di intercettazione trova conferma nella seconda parte dell'art. 268, comma 6 laddove il legislatore stabilisce che una volta scaduto il termine di deposito, — sia esso quello formalizzato dal pubblico ministero ovvero quello (ritardato) fissato dal giudice —, occorrerà procedere all'acquisizione del materiale utile processualmente.

Lo stralcio delle intercettazioni irrilevanti

Profili generali

Il materiale intercettizio ha bisogno, per la sua connaturazione, di essere selezionato in quanto inevitabilmente solo una parte di esso ha una stretta attinenza con la prova processuale.

Acquisizione

Solo come ipotesi di scuola trova traduzione nella prassi quella in cui le parti, — sia pubblica che private —, indichino, selezionandole, parti del materiale intercettizio, circostanza che agevolerebbe il giudice nel disporre la successiva trascrizione di esse.

Assai, più di sovente, le parti, — per interessi contrapposti —, tendono ad essere inerti (ovvero a selezionare solo quanto a loro utile) per l'impegno enorme che un'attenta disamina richiederebbe con la conseguenza che, spesso, si procede ad una trascrizione integrale delle stesse con evidente spreco di tempo e di risorse.

Stralcio

Nel caso di un accesso selezionato al materiale intercettizio, — che potrà essere oggetto anche di specifico contraddittorio tra le parti in merito ad eventuali inutilizzabilità —, ed ad un eventuale stralcio di esso il parametro da utilizzare per la disamina è quello della manifesta irrilevanza.

Quanto è manifestamente irrilevante ai fini dell'accertamento delle ipotesi di reato in contestazione va stralciato e distrutto.

Oggetto di stralcio è sia il materiale manifestamente irrilevante sotto il profilo probatorio che quello oggetto di dichiarazione di inutilizzabilità.

Decisioni del giudice

Proprio per giungere, in modo celere, alle decisioni in ordine allo stralcio coniugando la necessità di eliminare il materiale manifestamente irrilevante e quello acquisito in violazione di legge (inutilizzabile) è stata sancita la possibilità che il giudice provveda non con le forme camerali (previste, invece, dall'art. 269, comma 2) ma de plano, sia pur assicurando la partecipazione delle parti di cui dovrà stabilire i tempi ed i modi.

La trascrizione

Profili generali

Quella della trascrizione integrale delle intercettazioni ovvero della stampa dei flussi di comunicazioni è la evenienza più ricorrente nella prassi giudiziaria.

Ad essa il giudice provvede aderendo alle forme peritali, tenendo conto della disciplina dettata in tale materia (artt. 221 e ss.).

Modalità

Alla trascrizione integrale (o parziale, laddove il giudice, all'esito dello stralcio, e nel contraddittorio delle parti, ha selezionato il materiale d'interesse) il giudice può tanto provvedere parallelamente allo sviluppo del processo, in una sorta di sub procedimento incidentale, quanto all'interno dello stesso.

Se, difatti, il giudice per le indagini preliminari può fissare apposita udienza camerale, — ex artt. 127 e 221 e ss. —, per l'incarico peritale, senza che l'esercizio dell'azione penale abbia alcuna interruzione, essendo egli avulso da quest'ultimo attesa l'incompatibilità funzionale dello stesso ad ogni successiva segmentazione del processo, non sempre altrettanto può essere fatto dal giudice dell'udienza preliminare.

Tutte le volte in cui quest'ultimo sia stato fatto oggetto di richiesta di trascrizione del materiale intercettizio, — ai fini della successiva acquisizione dello stesso al fascicolo del dibattimento —, egli dovrà coniugare tale domanda con i tempi di celebrazione dell'udienza preliminare in quanto se da un lato la propria decisione ex art. 424 può attendere il deposito peritale tale evenienza va esclusa quando l'attesa di quest'ultimo determinerebbe la scadenza dei termini di cui all'art. 303.

Non può giungersi alla medesima soluzione nel caso in cui la richiesta di trascrizione trovi sviluppo o nel corso di un giudizio abbreviato o, ancor di più, in sede dibattimentale.

Va da sé che per quest'ultima, essendo la trascrizione finalizzata all'inserimento degli atti nel fascicolo del dibattimento, qualora non si sia provveduto nelle fasi precedenti essa dovrà necessariamente trovare svolgimento in quella sede senza che da ciò discenda un onere di provvedervi necessariamente nelle fasi antecedenti.

Altrettanto non è a dirsi per l'ipotesi del giudizio abbreviato ben potendo lo stesso svolgersi esclusivamente sulla base delle verbalizzazioni sommarie ovvero essere subordinato, ex art. 438, comma 5, alla trascrizione, nel qual caso è attribuito al giudice il potere di accettare o meno la condizione o di ritenerla egli stesso, — ex  art. 441, comma 5 —, indispensabile.

La perizia trascrittiva delle intercettazioni, disposta ex art. 268, comma 7, in sede di udienza preliminare può essere legittimamente acquisita al fascicolo del dibattimento anche nei confronti dell'imputato che aveva, a differenza degli altri, rinunciato alla celebrazione della stessa accedendo, ex artt. 419, comma 5 e art. 453, comma 3, direttamente alla fase dibattimentale : non può difatti ritenersi che il giudice fosse spogliato della competenza funzionale, mantenendola egli intatta in relazione alle altre posizioni processuali, e non inficiandosi, in tal modo, le prerogative della difesa ben potendo le stesse essere pienamente esercitate atteso che la prova non risiede nella documentazione cartacea trascrittiva bensì nelle bobine delle registrazioni. Se, difatti, ex art. 270, la possibilità di utilizzazione esiste, in presenza di determinati presupposti, tra procedimenti ontologicamente diversi ancor più ciò deve ritenersi legittimo nella situazione in cui il procedimento unico ab origine “sia separato (per poi essere nuovamente riunito) solo perché alcuni imputati, optando per il giudizio immediato, non partecipino all'udienza preliminare in cui sia dato l'incarico al perito per la trascrizione delle intercettazioni” – (Cass., II, n. 14948/2018).

In sede di conversione del d.l. n. 161/2019, (legge n. 7/2020) il legislatore ha integrato il comma 7 dell'art. 268 statuendo che “il giudice, con il consenso delle parti, può disporre l'utilizzazione delle trascrizioni” operate dalla polizia giudiziaria nel corso delle indagini senza alcun passaggio procedimentale ulteriore prevedendo tale opzione come situazione semplificatrice, fermo restando, in caso di contestazioni, il ricorso alla forma peritale in contraddittorio con le parti.

Occorrerà chiedersi, in giurisprudenza, il margine che l'eventuale silenzio dei difensori determinerà riguardo alla decisione del giudice di ritenere acquisito l'intero materiale già trascritto, materiale semmai posto a fondamento dell'applicazione di misure coercitive personali ed oggetto di gravame in sede di riesame.

Le copie (cartacee e/o informatiche) per i difensori

Profili generali

Il materiale d'indagine può tanto essere inclusivo di quello intercettizio quanto esserne avulso.

Per quello intercettizio è disciplinata una conoscenza “anticipata” rispetto alla conclusione delle indagini preliminari, per come disciplinata dall'art. 268.

Può anche accadere, — ed è, di solito, quanto avviene nella prassi qualora non ci siano stati interventi cautelari —, che materiale d'indagine e materiale intercettizio siano oggetto di cumulativo deposito con la formulazione dell'avviso ex art. 415-bis (o in sede di giudizio immediato), ciò sia nel caso in cui il pubblico ministero abbia ottenuto il ritardato deposito delle intercettazioni sia nel caso in cui non abbia dato, negligentemente, luogo alle comunicazioni previste dall'art. 268.

Facoltà

Al diritto di conoscenza degli atti è strettamente connesso quello di ottenere copia degli stessi, ed attesa la qualità tecnologica del materiale intercettizio anche quello di ottenerne la trasposizione su supporti magnetici.

Proprio in stretta relazione al diritto delle parti di ottenere copia (in senso lato) del materiale di intercettazione, in sede di legittimità, è stato dichiarato illegittimo il provvedimento del Tribunale del riesame che, nel confermare l'ordinanza cautelare, ha utilizzato gli esiti del materiale intercettizio nonostante la difesa non avesse ottenuto, sebbene lo avesse ritualmente richiesto, copia dello stesso per ritardi imputabili all'ufficio del pubblico ministero - (Cass. VI, n. 28156/2014).

La circostanza che l’imputato non possa sostenere i costi di cancelleria relativi all’ottenimento delle copie dei supporti magnetici non è sanzionata processualmente in quanto l’art. 116, comma 1, cod. proc. pen. pone a carico della parte interessata le relative spese (Cass., III, n. 16677/2021) trovando, del resto, le eventuali situazioni di indigenza superamento nelle norme del patrocino statuale.

Casistica

In ordine al profilo assorbente della motivazione sulle ragioni di eccezionale urgenza rispetto ai profili tecnici di inidoneità funzionale degli impianti della Procura della Repubblica, cui consegue l'utilizzo di impianti in dotazione alla polizia giudiziaria, vedi Cass., V, n. 49040/2017 secondo cui “l'omessa indicazione specifica dei precisati aspetti tecnici non è causa di nullità o inutilizzabilità del decreto di intercettazione”.

Il ritardo nella disposizione della perizia , ai fini della trascrizione delle registrazioni delle conversazioni intercettate, non lede alcun diritto della difesa in quanto, in seguito all'avviso di conclusione delle indagini preliminari, le stesse sono tutte, e sempre, a disposizione delle Parti processuali per ogni attività consultiva e/o di parziale trascrizione – (Cass., II, n. 30554/2024). La disciplina introdotta dalla legge n. 7/2020 – che ha abrogato una cervellotica ricostruzione dell'istituto, fortunatamente mai entrata in vigore in quanto antitetica al reale approccio processuale – non ha previsto alcun termine decadenziale per la trascrizione, la quale può trovare espletamento (e deposito) anche successivamente all'udienza fissata per la formazione del fascicolo del dibattimento né eventuali ritardi impediscono l'accesso al rito abbreviato stante la totale assenza di termini perentori e sanzioni processuali.

Il difensore che intende esercitare il diritto di accedere agli esiti dell'attività captativa - al fine della presentazione dell'istanza di riesame – deve, in presenza di un provvedimento cautelare particolarmente complesso, per numero di imputati e condotte contestate, indicare i “files” d'interesse per cui, in mancanza dell'adempimento di tale onere, il ritardo dell'organo inquirente a provvedere non può ritenersi ingiustificato e non si determina alcuna nullità del procedimento – (Cass., II, n. 46027/2024).