Codice di Procedura Penale art. 381 - Arresto facoltativo in flagranza.

Inquadramento

L'art. 381 (che costituisce attuazione della direttiva n. 32 della legge delega del 1987, e trova, come l'art. 380, copertura costituzionale nel terzo comma dell'art. 13 Cost.) individua i delitti per i quali è consentito, anche se non obbligatorio, l'arresto facoltativo in flagranza di reato, precisando che – deve sempre trattarsi di delitti, anche se colposi;

Anche in questo caso, come nel caso dell'art. 380, i predetti delitti sono individuati, con presunzione iuris et de iure, attraverso il riferimento al loro grado di gravità, determinato secondo uno schema duplice, ovvero alternativamente in riferimento:

– alla cornice edittale astratta (determinata ai sensi degli artt. 379 e 278) prevista: deve trattarsi di delitti non colposi per i quali la legge stabilisca la pena della reclusione superiore nel massimo a tre anni, ovvero di delitti colposi per i quali la legge stabilisca la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni;

– al nomen iuris, ovvero nominativamente, a prescindere dalla cornice edittale [cfr. reati nominativamente indicati nelle lettere da a) ad m-quinquies) del comma 2]. In questo caso, diversamente dai casi di arresto obbligatorio, la selezione delle singole fattispecie per le quali consentire, ma non rendere obbligatorio, l'arresto in flagranza doveva collegarsi ad un parametro che la direttiva descriveva in termini di “particolare gravità”, «parametro che deve aver riguardo alla “qualità del reato”, poiché la pena edittale, per la sua misura standard, è inidonea a fondare un criterio di diversificata gravità» (così la Relazione al Progetto preliminare del c.p.p., 213). È importante rilevare che il riferimento ai delitti nominativamente indicati riguarda, diversamente da quanto previsto dall'art. 380, comma 2, per i casi di arresto obbligatorio, le sole fattispecie consumate, con esclusione, quindi, di quelle tentate (cfr. Cass. II, n. 45511/2005: l'arresto da parte della polizia giudiziaria in ordine ai reati indicati dal secondo comma dell'art. 381 non è consentito nell'ipotesi di tentativo, in considerazione dell'autonomia del delitto tentato rispetto a quello consumato, poiché, qualora determinati effetti giuridici siano dalla legge ricollegati alla commissione di reati specificamente indicati mediante l'elencazione degli articoli che li prevedono, senza ulteriori precisazioni, deve intendersi che essi si producano esclusivamente per le ipotesi consumate e non anche per quelle tentate).

L'arresto facoltativo in flagranza non è mai consentito per le contravvenzioni.

Per la nozione di “flagranza” si rinvia sub art. 382.

 La Corte costituzionale (n. 109/1999) ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 2,3,13,24 e 76 Cost. (in relazione all'art. 2, punto 100, l. 16 febbraio 1987 n. 81, recante delega legislativa al Governo della Repubblica per l'emanazione del nuovo codice di procedura penale):

– l'art. 314, comma 1, c.p.p., nella parte in cui non prevede che chi è stato prosciolto con sentenza irrevocabile perché il fatto non sussiste, per non aver commesso il fatto, perché il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato, ha diritto a un'equa riparazione per la detenzione subita a causa di arresto in flagranza o di fermo di indiziati di delitto, entro gli stessi limiti stabiliti per la custodia cautelare;

– l'art. 314, comma 2, c.p.p., nella parte in cui non prevede che lo stesso diritto, nei medesimi limiti, spetta al prosciolto per qualsiasi causa o al condannato che nel corso del processo sia stato sottoposto ad arresto in flagranza o a fermo di indiziato di delitto quando, con decisione irrevocabile, siano risultate insussistenti le condizioni per la convalida.

Difetti di coordinamento

Il rinvio operato dalla lettera b) del comma 2 della disposizione in commento agli artt. 319, comma quarto, e 321 c.p. deve ritenersi implicitamente abrogato, atteso che, all'esito degli interventi novellatori di cui alle leggi n. 86 del 1990 e n. 69 del 2015, viene attualmente incriminata un'unica fattispecie di corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio, sanzionata con pena editale pari, nel massimo, a dieci anni di reclusione, che legittima in ogni caso, ai sensi del comma 1 dell'art. 381, l'arresto facoltativo in flagranza.

La lett. e) del comma 2, che rinvia al delitto di corruzione di minorenni previsto dall'abrogato art. 530 c.p., deve ritenersi attualmente riferibile al corrispondente delitto di cui all'art. 609-quinquies c.p. In proposito, la giurisprudenza ha già chiarito che la legge 15 febbraio 1996, n. 66, contenente le nuove norme contro la violenza sessuale, ha espressamente abrogato, fra gli altri, l'art. 530 c.p., introducendo in detto codice gli artt. 609-quater (Atti sessuali con minorenne) e 609-quinquies (Corruzione di minorenne); di conseguenza, più che l'abolizione della norma di cui all'art. 530 c.p., si è verificata una novazione legislativa, la quale ha ridisegnato i confini del delitto di “Corruzione di minorenni”, sicché l'abrogazione di cui alla Legge n. 66 del 1996 va intesa nel senso che le condotte poste in essere sotto l'imperio della precedente normativa sono da considerare depenalizzate solo se non coincidono con quelle descritte nelle nuove disposizioni di legge o in altre norme del codice penale, laddove, secondo il vigente art. 609-quinquies, commette il reato di “corruzione di minorenne” solo colui che compie atti sessuali ”in presenza” di persona minore di quattordici anni, “al fine di farla assistere”, mentre il compimento di atti di libidine su persona consenziente minore di sedici anni – ipotesi prevista dall'abrogato art. 530 c.p. – non costituisce reato, a mente dell'art. 609-quater c.p., a meno che autore del fatto sia l'ascendente, il genitore anche adottivo, il tutore o altra persona cui, per ragioni di cura, d'educazione, d'istruzione, di vigilanza o di custodia il minore è affidato (Cass. III, n. 4761/1997). Per le residue ipotesi di corruzione di minorenne incriminate dall'art. 609-quinquies deve, pertanto, tuttora ritenersi consentito l'arresto facoltativo.

I soggetti legittimati ad eseguire l’arresto facoltativo in flagranza

Cfr. sub art. 380, § 2.

I soggetti che possono essere arrestati in flagranza

Chiunque può essere arrestato in flagranza di reato nei casi di cui all'art. 381, salvo quanto si dirà nel § 3.1.

Per la possibilità di arresto in flagranza nei casi in cui è necessaria l'autorizzazione a procedere, si rinvia sub art. 343.

Parlamentari, ministri e giudici costituzionali

Cfr. sub art. 380, § 3.1.

L’arresto in flagranza nel procedimento minorile

L'art. 16 d.P.R. n. 448/1988 consente l'arresto dell'indagato minorenne (mai obbligatorio, ma soltanto facoltativo) che venga colto nella flagranza di un delitto non colposo punito con l'ergastolo o con la reclusione non inferiore nel massimo a nove anni, nonché dei delitti previsti dall'art. 380, comma 2, lett. e), f), g), h) e del delitto di violenza sessuale.

Vi è contrasto, in giurisprudenza, quanto alla possibilità dell'arresto in flagranza del minorenne per i reati di cui all'art. 624-bis c.p. (furto in abitazione e furto con strappo):

– un orientamento riteneva non applicabili le misure precautelari (e quelle cautelari) nei confronti del minorenne per i reati di cui all'art. 624-bis c.p., non essendo richiamata nelle disposizioni sul processo penale minorile, che disciplinano i casi in cui può essere applicata la custodia cautelare, la lettera e-bis) dell'art. 380 comma 2, introdotta dall'art. 10 l, n. 128 del 2001, che menziona le nuove ipotesi di furto con strappo ed in abitazione; queste ultime costituiscono fattispecie autonoma rispetto a quella dell'art. 624 c.p., e quindi il mancato coordinamento con le disposizioni processuali non può essere emendato attraverso un'interpretazione analogica, non consentita in materia di libertà personale (Cass. IV, n. 9126/2005);

– altro orientamento, ormai assolutamente dominante, ritiene, al contrario, applicabile la custodia cautelare in carcere al minore accusato del reato di furto aggravato in abitazione o con strappo, anche dopo le modifiche introdotte dalla L. 26 marzo 2001, n. 128, in quanto il rinvio operato dall'art. 23 del d.P.R. n. 448 del 1988 all'art. 380, comma 2, lett. e), deve ritenersi, a seguito delle menzionate modifiche legislative, ora riferito alla lett. e-bis) della stessa norma del codice di rito: quello in oggetto deve essere qualificato come rinvio “mobile o formale”, disancorato cioè dall'enunciato linguistico della disposizione richiamata e pertanto in grado di consentire alla norma richiamante di incorporarne le evoluzioni (Cass. IV, n. 37884/2007; Cass, V, n. 41205/2007; Cass. IV, n. 48436/2012).

I delitti perseguibili a querela

Cfr. sub art. 380, § 4.

La previsione riguarda, in questo caso, i reati di cui agli artt. 582,614,624,640,646 c.p.

Gli indici dei quali si tiene conto per l’esercizio della facoltà di arresto

L'art. 381, comma 4, dispone che può procedersi all'arresto facoltativo in flagranza soltanto se la misura è giustificata:

– dalla gravità del fatto, da verificare avendo riguardo non alla fattispecie astratta, bensì alle concrete modalità di commissione del fatto-reato incriminato, desumibili dalla valorizzazione dei parametri oggettivi indicati dall'art. 133, comma 1, nn. 1, 2, 3, c.p., cui si rinvia;

– dalla pericolosità del soggetto, desumibile dalla sua personalità (e, quindi, in primis dai suoi precedenti penali, ma anche dalla condotta contemporanea o susseguente al delitto) o dalle circostanze concrete del fatto che gli viene contestato.

In precisa attuazione della direttiva 32, la disposizione riferisce i parametri della gravità del reato o della pericolosità del soggetto sia all'ipotesi “generale” del comma 1 che a quelle “eccezionali” del comma 2, fornendo «di un contenuto concreto il riferimento alla pericolosità, precisando che i dati dai quali essa deve esser desunta consistono nella personalità del soggetto o nelle circostanze del fatto» (così la Relazione al Progetto preliminare del c.p.p., 213).

Secondo la giurisprudenza, ai fini della legittimità dell'arresto facoltativo in flagranza di reato non si richiede la presenza congiunta di entrambi i parametri previsti dall'art. 381, comma 4 (gravità del fatto e pericolosità del soggetto), essendo sufficiente, come si desume dalla formulazione disgiuntiva della norma, la presenza di uno solo di essi (Cass. I, n. 17332/2006), e quindi anche quando solo la motivazione su una di queste condizioni risulti ritenuta corretta, la convalida deve essere ritenuta legittima (Cass. I, n. 28540/2004: fattispecie in cui la S.C. ha ritenuto legittima la motivazione sulla gravità del fatto, per il reato di cui all'art. 166 cod. pen. mil. pace, nel comportamento di un militare al quale era stato ingiunto di consegnare l'arma in dotazione, in costanza di aspettativa per motivi elettorali, e non vi aveva ottemperato, mentre aveva ritenuto privo di motivazione il giudizio di pericolosità basato su informative non documentate).

La polizia giudiziaria è tenuta ad indicare le ragioni che l'hanno indotta ad esercitare il potere di privare della libertà personale, facendo riferimento alla gravità del fatto o alla pericolosità dell'arrestato, ma tale indicazione non deve necessariamente concretarsi nella redazione di una apposita motivazione del provvedimento, essendo sufficiente che le ragioni dell'arresto emergano dal contesto descrittivo del relativo verbale o dagli atti complementari, in modo da consentire al giudice della convalida di prenderne conoscenza e di sindacarle (Cass. VI, n. 31281/2009; Cass. III, n. 35304/2016).

La dottrina (Cordero1998, 480) ha osservato che, nei casi disciplinati dall'art. 381, l'arresto – impropriamente definito “facoltativo” –, ove ne ricorrano i presupposti, costituisce, in realtà un “atto dovuto”: «formula imperfetta ma l'autentico significato traspare nitido: dev'essere arrestato chi abbia commesso un fatto “grave” o risulti “pericoloso”; tanto più se fosse l'autore pericoloso d'un fatto grave»; ha, inoltre, evidenziato una lacuna, poiché «i due parametri legali ignorano l'ipotesi del fuggitivo o visibilmente prossimo alla fuga, ma anche qui l'intervento coercitivo appare dovuto».

Il divieto di arresto facoltativo nei casi di cui al comma 4- bis

Il comma 4-bis della disposizione in commento (introdotto dall'art. 26 l. n. 332 del 1995, e che va posto in relazione al divieto di arresto del testimone in udienza per reati concernenti il contenuto della deposizione, stabilito dall'art. 476, comma 2, c.p.p., cui si rinvia) non consente (né alla p.g. né al P.M.) l'arresto della persona richiesta di fornire informazioni dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria (che agisca d'iniziativa o su delega del primo) per reati concernenti il contenuto delle informazioni o il rifiuto di fornirle (la disposizione opererà, di massima, in riferimento ai reati di cui agli artt. 368,371-bis e 378 c.p.).

Si vuole in tal modo evitare il pericolo che, attraverso la minaccia di arresto, il soggetto richiesto di rendere ss.ii.tt. possa essere sottoposto a “pressioni psicologiche” atte a coartarne la libertà di autodeterminazione quanto alle dichiarazioni da rendere.

Profili di costituzionalità

La Corte costituzionale (n. 188/1996) ha ritenuto:

– non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 381, comma 1, sollevata in riferimento all'art. 3 della Costituzione, nella parte in cui escluderebbe l'arresto facoltativo in flagranza per i reati puniti con la reclusione militare per una durata uguale a quella prevista dallo stesso comma in relazione ai reati puniti con la reclusione comune: la questione era basata su un presupposto interpretativo errato, poiché, essendo la reclusione comune e la reclusione militare due species dell'unico genus reclusione, ossia due pene autonome quanto a modalità di esecuzione, ma identiche per natura ed intercambiabili a parità di durata, l'unica ragionevole lettura del sistema normativo impone di applicare le norme del codice di procedura penale che fanno riferimento a determinati limiti di pena edittale per identificare i reati per i quali può farsi ricorso all'arresto in flagranza o al fermo di indiziati di reato, anche nei casi in cui si procede per reati militari puniti con la reclusione militare;

– non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 381, comma 2, lett. c), in relazione all'art. 207 disp. att. c.p.p., sollevata, in riferimento all'art. 3 della Costituzione, nella parte in cui, mentre consentono l'arresto in flagranza per il reato di violenza o minaccia a pubblico ufficiale, non lo consentono per il reato di insubordinazione con violenza: la disarmonia rilevabile nel sistema per la pari gravità dei due reati messi in comparazione non è stata ritenuta tale da dar luogo ad una situazione di incostituzionalità, essendo riservato al legislatore, nella sua esclusiva discrezionalità, stabilire in via tassativa, ai sensi dell'art. 13 della Costituzione, i casi eccezionali di necessità ed urgenza in cui possono essere adottati provvedimenti restrittivi provvisori al di fuori della riserva di giurisdizione esistente nella materia, includendo eventualmente il reato di insubordinazione commessa con violenza nell'elenco di quelli per i quali è consentito l'arresto in flagranza fuori dalle condizioni generali stabilite dall'art. 381, comma 1;

– inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 381, comma 2, lett. g), sollevata, in riferimento all'art. 3 della Costituzione, nella parte in cui escluderebbe l'arresto in flagranza per il reato di furto militare, mentre lo prevedrebbe per il reato di furto comune: essendo il reato di furto militare punito con la pena della reclusione militare da uno a cinque anni, la questione non era rilevante nel giudizio 'a quo', potendo l'arresto in flagranza per il caso in esame essere disposto sulla base della previsione generale dell'art. 381, comma 1, che, nell'unica interpretazione conforme al principio costituzionale di ragionevolezza è applicabile anche ai reati puniti con la reclusione militare nel rispetto degli stessi limiti di pena edittale previsti per i reati puniti con la reclusione comune.

Casistica

Lesioni di competenza del G.d.p.

In tema di flagranza del reato di lesioni personali volontarie lievi (art. 582, comma 2, cod. pen.), la previsione dell'arresto, sancita dall'art. 381, comma 2, lett. f), quando la querela sia stata presentata, deve ritenersi abrogata, risultando incompatibile con il D. Lgs. n. 274 del 2000 che ha attribuito tale reato alla cognizione del Giudice di pace, contemporaneamente escludendo, all'art. 2, che nel relativo procedimento trovino applicazione le disposizioni in materia di arresto e non menzionando, all'art. 19, tra i poteri di tale giudice, quello di procedere alla convalida dell'arresto. L'implicita abrogazione è operativa non solo quando a giudicare di tale reato sia il Giudice di pace, ma anche quando sia chiamato a giudicare il Tribunale per ragioni di connessione, essendo comunque irrogabile, in relazione alla detta fattispecie, soltanto una pena diversa da quella detentiva (Cass. V, n. 35368/2006).

Danneggiamento

È consentito l'arresto facoltativo in flagranza di reato, ai sensi dell'art. 381, comma 2, lett. h), per il reato di danneggiamento nelle ipotesi previste dal comma secondo dell'art. 635 c.p., come modificato dal d.lgs. 15 gennaio 2016, n. 7, sussistendo continuità normativa tra la nuova disposizione e le previgenti fattispecie aggravate di cui al citato art. 635 c.p., in quanto dette aggravanti, pur essendo ora elementi costitutivi del reato, rientrano nel modello legale del tipo di illecito con riferimento sia alla precedente che all'attuale formulazione normativa (Cass. II, n. 37417/2020).

Truffa

Nell'ipotesi di delitto tentato di truffa contrattuale in continuazione con delitti di truffa consumata non è configurabile un unico delitto di truffa avente ad oggetto l'obbligazione complessiva, bensì una pluralità di eventi dannosi, con la conseguenza che, se l'accertamento della flagranza avviene rispetto ad uno specifico episodio criminoso configurabile come tentativo non può trovare applicazione l'art. 381, comma 2, c.p.p. ed il conseguente arresto in flagranza (Cass. II, n. 45511/2005).

È configurabile il delitto tentato e non consumato nel caso di consegna del denaro o del bene sotto il diretto controllo della polizia giudiziaria allertata dalla persona offesa (c.d. “consegna controllata”), in quanto l'atto di disposizione patrimoniale non avviene per l'induzione in errore in cui sia incorsa la vittima, né si è realizzato il profitto tramite l'acquisizione della disponibilità autonoma e definitiva della cosa: in tali caso, non sarà, pertanto, consentito l'arresto facoltativo in flagranza, non previsto per le ipotesi tentate (Cass. II, n. 27114/2020).

Circolazione stradale

L'arresto facoltativo in flagranza è consentito anche per il reato di “fuga” (art. 189, comma 6, Cod. strada – d.lgs. n. 285 del 1992), al di fuori dei limiti di pena previsti dall'art. 381, ma (art. 189, comma 8-bis stesso codice) non nei confronti del conducente che, entro le 24 ore successive al fatto si metta a disposizione degli organi di polizia giudiziaria.

La giurisprudenza ha chiarito che, in caso di incidente stradale con danno alle persone, la polizia giudiziaria può procedere all'arresto facoltativo fuori flagranza del conducente che non ha ottemperato all'obbligo di fermarsi, in relazione al reato previsto dall'art. 189, comma 6, cit., anche dopo il decorso di oltre 24 ore dal sinistro, avendo il legislatore configurato per detta fattispecie incriminatrice uno stato di quasi flagranza temporalmente dilatato ed esteso (Cass. IV, n. 34712/2015: fattispecie nella quale l'arresto era avvenuto a circa 34 ore dal verificarsi del sinistro stradale).

Sostanze stupefacenti

Per procedere alla convalida dell'arresto per il reato di detenzione di sostanze stupefacenti, non è necessario il preventivo esame del “narcotest” (al contrario indispensabile per qualificare la gravità indiziaria ai fini dell'emissione della misura cautelare), essendo sufficiente il riconoscimento della sostanza da parte degli operatori di polizia in base alla loro specifica esperienza (Cass. IV, n. 3380/2010; Cass. III, n. 30331/2021). 

Le modifiche introdotte dalla l. n. 128 del 2023.

L’art. 2, comma 2, l. n. 138 del 2023 ha disposto l’inserimento, nella lettera m-quinquies del comma 2 dell’articolo in commento, dopo le parole «lesioni colpose stradali», delle seguenti: «o nautiche».