Codice di Procedura Penale art. 394 - Richiesta della persona offesa.

Generalità

La persona offesa non rientra tra i soggetti legittimati a chiedere al g.i.p. — neppure per il tramite del suo difensore — che si proceda con incidente probatorio. Questa ha infatti solo la possibilità di chiedere al p.m. di proporla, facendosi quindi promotore del ricorso alla procedura incidentale, dovendosi ritenere non limitata la prospettazione ai soli fatti inerenti la responsabilità civile derivante dal reato, dato che la rilevanza di tale oggetto di prova è subordinato alla costituzione di parte civile, momento che non potrà mai precedere la conclusione delle indagini preliminari.

Il divieto per la p.o. di presentare direttamente la richiesta è tassativo, tant'è che la stessa giurisprudenza di legittimità afferma che è affetta da abnormità l'ordinanza con cui il Giudice, in esito all'udienza camerale fissata a seguito di opposizione della persona offesa alla richiesta di archiviazione, nel rigettare quest'ultima, disponga l'assunzione di una testimonianza nelle forme dell'incidente probatorio su richiesta della persona offesa, spettando solo al P.M. ed all'indagato il potere di proporre la richiesta (Cass. III, n. 23930/2010; nella specie, il G.i.p. — all'esito dell'udienza camerale nella quale la persona offesa, anziché osservare il disposto dell'art. 394., si era limitata a sollecitare verbalmente l'assunzione di una testimonianza nelle forme dell'incidente probatorio — dopo essersi riservato ed aver, in assenza di contraddittorio, richiesto al P.M. di esprimere il suo «assenso», lo aveva disposto d'ufficio, fissando l'udienza camerale in prosecuzione per l'escussione).

Il potere di sollecitare il p.m. a proporre la richiesta è ribadito, per le ipotesi di reato di cui all'art. 392, comma 1-bis, richiamando direttamente la possibilità per la persona offesa di richiedere al p.m. di promuovere l'incidente probatorio (anche al di fuori delle ipotesi di cui al comma 1).

Si noti, peraltro, che, con la nuova disciplina delle indagini investigative del difensore introdotta dalla l. n. 397/2000, anche la persona offesa dal reato ha il diritto di chiedere l'incidente probatorio al fine di ottenere testimonianza di persona informata sui fatti la quale, richiesta di rilasciare dichiarazioni, si sia sostanzialmente rifiutata.

La questione, si noti, si colloca in un processo di rinnovata attenzione verso la tutela della vittima, che è intervenuta nel 2001 con una decisione quadro del Consiglio dell'Unione Europea [Guce 22 marzo 2001, n. 1, 82, 1] richiamando l'attenzione sulla situazione della vittima nel processo penale che ha portato al d.lgs. n. 212/2015 (in G.U., 5 gennaio 2016, n. 3), recante l'attuazione della direttiva 2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/Gai. Pur non essendosi prevista, nemmeno con le modifiche introdotte da tale normativa, la possibilità per la p.o. di proporre direttamente richiesta di incidente probatorio, è evidente che la stessa vedrà riespandere tale possibilità specialmente in sede di udienza preliminare, essendo nella stessa ipotizzabile anche la proposizione di iniziativa incidentale ad opera della persona offesa dal reato, ove costituita parte civile.

Se la p.o. è minore o inferma di mente, la possibilità di sollecitare l'iniziativa del p.m. spetterà a coloro che esercitano potestà parentale o al tutore secondo quanto si ricava dal combinato disposto degli artt. 90 e 120-121. Analogamente, la possibilità di sollecitare il p.m. a chiedere l'incidente probatorio può ritenersi secondo la dottrina spettante ai prossimi congiunti della persona offesa deceduta a causa del reato, secondo quanto espressamente previsto dall'art. 90, comma 3, che parifica queste persone ai soggetti passivi del reato consentendo loro l'esercizio dei diritti e delle facoltà attribuiti dalla legge alla persona offesa.

Investita dalla questione della compatibilità di tale limite con il diritto di difesa della persona offesa, che risulterebbe menomato dall'impossibilità di presentare direttamente al giudice per le indagini preliminari richiesta di incidente probatorio, essendo tale richiesta subordinata al filtro del pubblico ministero e non essendo inoltre previsto alcun gravame nei confronti del decreto con cui il pubblico ministero abbia respinto la richiesta a norma dell'art. 394, comma 2, la Corte costituzionale ha tuttavia dichiarato manifestamente inammissibile la relativa questione di costituzionalità, per difetto di motivazione sulla sua rilevanza (nella specie, il Gip presso la Pretura circondariale, di fronte alla reiterata opposizione della persona offesa dal reato alla richiesta di archiviazione del P.M., fondata sulla richiesta di ulteriori accertamenti medico-legali, nell'impugnare gli artt. 393, 394 e 551, in riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost., nella parte in cui impediscono alla persona offesa di investire direttamente il giudice per le indagini preliminari della richiesta di incidente probatorio, aveva omesso di considerare se, nel caso di specie, erano sussistenti le condizioni di cui agli artt. 392, comma 1, lett. f), e comma 2, per disporre perizia mediante incidente probatorio, subordinando all'espletamento di questo mezzo di prova, la possibilità di ordinare al P.M. di formulare l'imputazione, laddove per emettere tale ordine il G.I.P. può utilizzare qualsiasi elemento acquisito nel corso delle indagini, tra cui non solo le consulenze tecniche disposte dal P.M., ma anche quelle depositate dalla persona offesa o dalla persona sottoposta ad indagini: Corte cost., ord. 16 maggio 1997, n. 141).

Secondo la giurisprudenza di legittimità, pur non avendo il potere di promuovere l'incidente probatorio, la persona offesa dal reato ha facoltà, una volta che l'incidente sia stato disposto, di svolgervi le sue difese e, a tal fine, di nominare un proprio consulente tecnico di parte che intervenga all'espletamento della prova (Cass. V, n. 36/1991; v., Corte Cost. n. 559/1990).

Si discute se il difensore della persona offesa possa ritenersi facoltizzato a sollecitare il p.m. a promuovere l'incidente probatorio. Deve, tuttavia, ritenersi che, a seguito di un autorevole arresto delle Sezioni Unite (Cass. S.U., n. 47473/2007), che questi sia legittimato a sollecitare il p.m. alla richiesta incidentale, potendo quindi esercitare in proprio tale facoltà, non occorrendo peraltro il conferimento al predetto difensore di procura speciale «ad hoc» ai sensi dell'art. 122.

A conferma di tale assunto, si noti, può richiamarsi l' art. 391 bis, comma 1, introdotto dalla l. n. 397/2000 in materia di indagini difensive, il quale legittima anche il difensore della persona offesa a chiedere direttamente al giudice l'ammissione dell'incidente probatorio.

Non vi sono particolari problemi ad includere nella sfera dei soggetti legittimati all'esercizio del potere sollecitatorio anche gli enti e associazioni rappresentativi di interessi lesi dal reato, posto che i medesimi, in base all'espresso disposto dell' art. 91, sono titolari degli stessi diritti e facoltà attribuiti alla persona offesa.

Anche il danneggiato dal reato che non sia anche persona offesa dovrebbe avvalersi del potere sollecitatorio attribuito alla p.o. dall'art. 394. Trattasi di questione però controversa in dottrina.

I rimedi esperibili in caso di diniego del P.M .

In caso di accoglimento dell'istanza della persona offesa, il p.m. procederà seguendo quanto richiesto dalla p.o., eventualmente arricchendo il thema probandum includendovi quelle questioni che ritenga utili ai fini dell'attività investigativa.

Diversamente, ove il p.m. disattenda la richiesta sollecitatoria in virtù di quanto espressamente previsto dall' art. 394, comma 2, deve con decreto motivare puntualmente (esponendolo diversamente a sanzione di nullità ex art. 125, comma 3), le ragioni della mancata adesione alla richiesta della persona offesa, decreto che dovrà essere notificato ex art. 33 disp. att. presso il difensore nominato, intendendosi eletto il domicilio della p.o. presso quest'ultimo.

Trattasi di provvedimento non impugnabile, nemmeno per abnormità.

Casistica

La richiesta al p.m. della p.o.: riepilogo

Con riferimento alla disciplina dettata dall'art. 394, va qui ricordato che:

a) la norma consente alla persona offesa solo la possibilità di chiedere al pubblico ministero di promuovere l'incidente probatorio;

b) il p.m., ove non accolga la richiesta, pronuncia decreto motivato e lo fa notificare alla persona offesa;

c) il decreto del p.m. è inoppugnabile.