Codice Penale art. 1 - Reati e pene: disposizione espressa di legge.

I corollari del principio di legalità

Il principio di legalità può essere inteso (e sistematicamente recepito) in due distinte accezioni (Mantovani, PG, 3 ss.):

- in senso formale, il principio di legalità “esprime il divieto di punire un qualsiasi fatto che, al momento della sua commissione, non sia espressamente preveduto come reato dalla legge e con pene che non siano dalla legge espressamente stabilite: nullum crimen, nulla poena sine lege. Tale principio implica, pertanto, una nozione formale di reato, dovendo appunto considerarsi come reato solo ciò che è previsto come tale dalla legge. Con il duplice fondamentale corollario: che non sono punibili le azioni non espressamente incriminate dalla legge anche se antisociali e, viceversa, sono punibili le azioni dalla legge espressamente incriminate anche se socialmente non pericolose (o non più sentite come tali). Ciò che imprime al fatto il carattere della criminosità è l'espressa previsione di legge e, in definitiva, la natura penale della sanzione che la legge per esso stabilisce”;

- in senso sostanziale (o materiale), il principio di legalità “sta invece a significare che reati devono essere considerati i fatti socialmente pericolosi, anche se non espressamente previsti dalla legge, e che ad essi vanno applicate le pene adeguate allo scopo. Polemicamente denominato nullum crimen sine poena, tale principio è stato più pacatamente indicato come nullum crimen sine jure o può chiamarsi, forse meglio, nullum crimen sine iniuria. Esso implica una nozione sostanziale di reato, dovendo appunto considerarsi reato tutto ciò che offende l'ordine sociale di un determinato tipo di Stato. Con il duplice corollario: che sono punibili le azioni socialmente pericolose anche se non espressamente incriminate dalla legge e, viceversa, sono non punibili le azioni espressamente incriminate dalla legge se socialmente non pericolose. Ciò che imprime al fatto il carattere della criminosità è la sua pericolosità sociale”.

Appaiono evidenti i «vuoti» di certezza del diritto (nella selezione dei comportamenti socialmente pericolosi, e quindi punibili, rispetto a tutti gli altri che tali non siano considerati) che il principio di legalità sostanziale può determinare. Peraltro, anche quello formale presenta alcuni inconvenienti, poiché, se assicura la certezza del diritto e tutela i consociati da eventuali arbitrii del potere esecutivo e del potere giudiziario, non li tutela da eventuali arbitrii del potere legislativo, ed inoltre rischia di creare fratture tra la criminosità legale e quella reale, condizionando sia l'adeguamento delle norme penali incriminatrici alle nuove forme di criminalità di volta in volta emergenti nella società, sia la depenalizzazione di condotte che il comune sentire dei consociati non consideri più meritevoli di rilevanza penale, all'approvazione di nuove leggi, che non può essere immediata, ma richiede tempi fisiologicamente lunghi. Per tale ragione, l'ordinamento costituzionale italiano accoglie il principio di legalità nella sua accezione formale (a garanzia dei diritti e delle libertà dei cittadini, e della separazione dei poteri dello Stato, oltre che a tutela della certezza del diritto), ma con temperamenti di natura prettamente sostanziale, ovvero con corollari di natura formale (principio della riserva di legge, principio di tassatività o determinatezza, e conseguente divieto di analogia in malam partem — per i quali cfr. infra —, principio di irretroattività — per il quale cfr. sub art. 2 — e di natura sostanziale (principio di materialità — per il quale cfr. sub art. 40 —, principio di offensività — per il quale cfr. sub art. 49 —, principio di personalità o colpevolezza — per il quale cfr. sub art. 43).

La giurisprudenza costituzionale (Corte cost., n. 364/1988) ha riconosciuto che il principio di legalità dei reati e delle pene (art. 25, comma 2, Cost.) e quello di previa pubblicazione della legge (art. 73, comma 3, Cost.) implicano l'adempimento, da parte dello Stato, di ulteriori doveri costituzionali concernenti anzitutto la formulazione, la struttura ed i contenuti delle norme penali, affinché queste ultime siano effettivamente conoscibili dai cittadini.

Il principio della riserva di legge

Il principio della riserva di legge costituisce uno dei corollari (di natura formale: cfr. § 2) del principio di legalità, è sancito positivamente dall'art. 25, commi 2 e 3, Cost. (attraverso il riferimento alla necessità, per le finalità indicate, di una «legge»), ed esprime «il divieto di punire un determinato fatto in assenza di una legge preesistente che lo configuri come reato» (Fiandaca-Musco, PG, 51); altra dottrina ha osservato che, «di fronte alla pluralità di fonti, formali e sostanziali, l'avvento storico del principio della riserva di legge ha inteso riservare il monopolio normativo penale al potere legislativo, circoscrivendo pertanto le fonti del diritto penale alla sola legge o agli atti aventi forza di legge: nullum crimen, nulla poena sine lege poenali scripta. Con la duplice conseguenza: a) di escludere, innanzitutto, dalle fonti del diritto penale le fonti non scritte; b) di escludere, altresì, fonti scritte diverse dalla legge (o dagli atti ad essa parificati), cioè ogni altro atto normativo del potere esecutivo, della pubblica amministrazione» (Mantovani, PG, 414).

Il principio non garantisce la certezza del diritto (a cui presidio sono posti essenzialmente il principio di tassatività ed il principio di irretroattività), ma va individuata nell'attribuzione al potere legislativo del monopolio della criminalizzazione, al duplice scopo «a) di evitare, respingendo le fonti sostanziali e subordinando il giudice alla legge, una prima possibilità di arbitrio del potere giudiziario (alla seconda possibilità, insita nella indeterminatezza della legge, provvede il principio di tassatività); b) di evitare ancor prima, coll'escludere le fonti formali extra-legislative, l'arbitrio del potere esecutivo: il “soggetto costituzionalmente più pericoloso”» (Mantovani, PG, 46).

È possibile concettualmente distinguere una riserva di legge assoluta (in presenza della quale soltanto atti aventi forza e natura di legge possono disciplinare la materia oggetto di riserva, con esclusione, quindi, della possibilità di intervento di fonti secondarie, regolamentari, anche limitatamente ad aspetti accessori) ed una relativa (in presenza della quale il legislatore interviene per determinare le linee direttive fondamentali di una data disciplina, ma ha facoltà di prevedere che essa sia completata da fonti secondarie).

Non si dubita, peraltro, che nel vigente ordinamento il recepimento, al più elevato rango (quello costituzionale), del principio di legalità, imponga l'accoglimento — in materia penale — della riserva assoluta  (Corte cost. n. 79/1982).

Dai principi di stretta legalità e della riserva assoluta di legge discende che la delimitazione delle fattispecie incriminatrici rientra nei compiti esclusivi del Parlamento, quale organo costituzionale che più direttamente esprime la sovranità e la volontà popolare (Cass. S.U., n. 5655/1984).

Riserva di legge e trattamento sanzionatorio

Pur nel silenzio dell'art. 25, comma 2, Cost., la dottrina si ritiene che il principio della riserva assoluta di legge operi anche con riguardo alle pene, sia principali che accessorie (Fiandaca-Musco, PG, 64 ss.).

Le sentenze della Corte costituzionale

Il principio della riserva di legge non consente alla Corte costituzionale, in materia penale, l'adozione di pronunce in malam partem: «rimettendo al legislatore — e segnatamente al «soggetto-Parlamento», in quanto rappresentativo dell'intera collettività nazionale — la riserva sulla scelta dei fatti da sottoporre a pena e delle sanzioni loro applicabili, detto principio impedisce alla Corte sia di creare nuove fattispecie criminose o di estendere quelle esistenti a casi non previsti; sia di incidere in peius sulla risposta punitiva o su aspetti comunque inerenti alla punibilità (e così, ad esempio, sulla disciplina della prescrizione e dei relativi atti interruttivi o sospensivi)» (Corte cost. n. 394/2006).

In applicazione del principio, sono state dichiarate manifestamente inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 160, comma 2,  censurato, per contrasto con gli artt. 3 e 111 Cost. nella parte in cui non include l'avviso di conclusione delle indagini (art. 415-bis c.p.p.) fra gli atti interruttivi della prescrizione (Corte cost., n. 65/2008); dell'art. 158, censurato per contrasto con l'art. 3 Cost., nella parte in cui prevede che il termine di prescrizione decorra, per il reato continuato, dal giorno di consumazione di ciascun reato anziché dal giorno di cessazione della continuazione (Corte cost., n. 5/2009); dell'art. 649, comma 3, c.p., censurato per contrasto con l'art. 3 Cost., nella parte in cui non annovera, tra le fattispecie escluse dalla operatività della predetta causa di non punibilità, il delitto di usura previsto dall'art. 644  (Corte cost., n. 285/2012).

È, peraltro, consentito lo scrutinio di costituzionalità in malam partem delle c.d. norme penali di favore, ossia delle norme che stabiliscano, per determinati soggetti od ipotesi, un trattamento penalistico più favorevole di quello che risulterebbe dall'applicazione di norme generali o comuni (Corte cost. n. 394/2006); si è precisato che, per identificare compiutamente le c.d. norme penali di favore, occorre distinguere fra le previsioni normative che “delimitano” l'area di intervento di una norma incriminatrice, concorrendo alla definizione della fattispecie di reato, e quelle che invece “sottraggono” una certa classe di soggetti o di condotte all'ambito di applicazione di altra norma, maggiormente comprensiva, poiché «solo a queste ultime si attaglia, in effetti — ove l'anzidetta sottrazione si risolva nella configurazione di un trattamento privilegiato — la qualificazione di norme penali di favore; non invece alle prime, le quali si traducono in dati normativi espressivi di una valutazione legislativa in termini di “meritevolezza” ovvero di “bisogno” di pena, idonea a caratterizzare una precisa scelta politico-criminale: scelta cui la Corte non potrebbe sovrapporre — “senza esorbitare dai propri compiti ed invadere il campo riservato dall'art. 25,  comma 2, Cost. al legislatore” — “una diversa strategia di criminalizzazione volta ad ampliare”, tramite ablazione degli elementi stessi, “l'area di operatività della sanzione” (Cass. n. 161/2004; Corte cost., n. 394/2006). 

Ritornando successivamente ad esaminare la questione, la giurisprudenza costituzionale (Corte cost., n. 106/2024) ha osservato che l'adozione di pronunce con effetti in malam partem in materia penale risulta, in via generale, preclusa dal principio della riserva di legge sancito dall'art. 25, comma 2, Cost., il quale, rimettendo al “soggetto-Parlamento” che incarna la rappresentanza politica della Nazione, le scelte di politica criminale (con i relativi delicati bilanciamenti di diritti e interessi contrapposti), impedisce alla Corte costituzionale, sia di creare nuove fattispecie o di estendere quelle esistenti a casi non previsti, sia di incidere in peius sulla risposta punitiva o su aspetti inerenti, comunque sia, alla punibilità. E' tuttavia ammissibile il sindacato di costituzionalità sulle norme penali di favore – intese come quelle norme che “sottraggono” una certa classe di soggetti o di condotte all'ambito di applicazione di altra norma, maggiormente comprensiva, configurando per tali soggetti o condotte un trattamento privilegiato – ancorchè gli effetti della dichiarazione della loro illegittimità costituzionale ridondino in malam partem per l'imputato nel procedimento a quo.

Le disposizioni in tema di procedibilità

Il divieto di pronunce della Corte costituzionalein malam partem si estende, in linea di principio, anche alle disposizioni che prevedono la procedibilità a querela di determinati delitti, in quanto di natura mista, sostanziale e processuale, e per questo soggette, secondo la giurisprudenza di legittimità, ai principi sulla successione delle leggi penali nel tempo ex art. 2, comma 4, c.p. (Corte cost. n. 106/2024).

Le norme penali in bianco

Alcune norme penali incriminatrici rinviano, per completare il precetto, ad elementi normativi (cc.dd. elementi normativi della fattispecie), che possono essere tratti da altra norma penale (si pensi al concetto di «pubblico ufficiale» rilevante agli effetti penali, definito dall'art. 357 c.p.) oppure da una norma extrapenale, ovvero appartenente ad un diverso settore dell'ordinamento (si pensi ai concetti di matrimonio – che, per effetto del d.lgs. n. 6/2017, deve ora intendersi riferito, agli effetti della legge penale, "anche alla costituzione di un'unione civile tra persone dello stesso sesso", patrimonio, possesso, tutti definibili attraverso il rinvio a nozioni di diritto civile): la situazione non crea alcun problema in termini di legalità della fattispecie penale, pur sempre completata da una fonte primaria, di pari grado.

Si discute, al contrario, se sia compatibile o meno con il principio di legalità/riserva di legge la norma penale incriminatrice (la c.d. norma penale in bianco) integrata da una fonte secondaria: come evidenziato dalla dottrina «triplice può essere il tipo di integrazione operata dalle fonti sublegislative (regolamenti, provvedimenti), a seconda che la legge penale: a) rimetta alle stesse la mera specificazione di elementi della fattispecie da essa configurata (es.: art. 43 sulla colpa per inosservanza di regolamenti); b) si limiti a qualificare come reato, prevedendone la sanzione, l'inosservanza di una qualunque norma che l'amministrazione emanerà in certe materie (es.: art. 650 ); c) rimetta al regolamento la stessa facoltà di stabilire quali comportamenti, fra quelli che esso disciplinerà, dovranno dal medesimo essere sanzionati (...). A questo proposito, tra le tesi opposte della assoluta esclusione delle fonti secondarie e della loro eccessiva operatività, si è andato affermando un più realistico orientamento intermedio, per il quale è manifestamente contraria alla ratio garantista della riserva l'ipotesi sub c). È invece legittima l'ipotesi sub a), perché con tale ratio ben conciliabile. Punctum pruriens resta l'ipotesi sub b), che riguarda le norme penali in bianco» (Mantovani, PG, 48 s.).

Norme penali in bianco sono, pertanto,  quelle che, contenendo già un precetto (pur se indeterminato) ed una sanzione (determinata almeno nella specie: i limiti minimi e massimi di ciascuna sanzione sono, infatti, predeterminati in generale dagli artt. 23 e ss. c.p.), rinviano per la specificazione od integrazione del contenuto del precetto «ad atti normativi sottordinati nella gerarchia delle fonti del diritto, quale il regolamento o il provvedimento della pubblica autorità» (Cass.S.U., n. 2885/1994).

La loro compatibilità con il principio di legalità/riserva di legge può dirsi ormai pacifica: «la norma o la prescrizione di rinvio, espressamente richiamata a completamento del precetto, viene a svolgere una funzione integratrice della norma penale in bianco e ad essere, quindi, in essa incorporata. Ne discende che la norma in bianco non è in contrasto con la riserva di legge di cui all'art. 25 Cost., poiché, attraverso il suddetto procedimento di integrazione, la fonte immediata della norma penale conserva pur sempre il valore di legge (in senso formale o sostanziale), mentre la norma regolamentare o l'atto della pubblica amministrazione riveste il ruolo di completamento ed integrazione del precetto nei limiti e con il contenuto indicati con sufficiente specificazione dalle norme primarie» (Cass.S.U., n. 6176/1984). Rientrano, ad es., tra le norme penali in bianco l'art. 348  (abusivo esercizio di una professione), che rinvia a fonti secondarie per la definizione dell'area oltre la quale non è consentito l'esercizio di determinate professioni (Cass. VI, n. 47028/2009), e l'art. 650 (inosservanza dei provvedimenti dell'Autorità), al quale ultimo va, peraltro, riconosciuto carattere sussidiario, poiché può trovare applicazione solo quando il fatto non sia previsto come reato da una norma specifica (Cass. I, n. 1711/2000); carattere sia pur parziale di norma penale in bianco era stato riconosciuto anche all'art. 323  (abuso d'ufficio: Cass. VI, n. 11933/2000), ora abrogato. Natura di norma penale parzialmente in bianco viene abitualmente riconosciuta anche all'art. 73 d.P.R. n. 309/1990: si è, in proposito, chiarito che, nell'attuale ordinamento penale, vige una nozione legale di sostanza stupefacente, e che, pertanto, sono soggette alla normativa che ne vieta la circolazione soltanto le sostanze specificamente indicate negli elenchi appositamente predisposti, i quali, adottati con atti di natura amministrativa in attuazione delle direttive espresse dalla disciplina legale, integrano il precetto penale di cui all'art. 73, costruito con struttura di norma parzialmente in bianco; la citata disposizione è pienamente aderente al principio di legalità, poiché è la legge che indica, con idonea specificazione, i presupposti, i caratteri, il contenuto e i limiti dei provvedimenti dell'autorità amministrativa (Cass.S.U., n. 29316/2015).

Limiti dell'integrazione legittima

I limiti entro i quali la fonte secondaria può legittimamente integrare la norma penale incriminatrice sono stati efficacemente delineati dalla giurisprudenza costituzionale: «in tema di rapporti fra leggi penali e fonti subordinate alle medesime, il principio di stretta legalità vigente nella materia penale può ritenersi soddisfatto, sotto il profilo della riserva di legge, allorquando la legge determini con sufficiente specificazione il fatto cui è riferita la sanzione penale, essendo necessario che la legge consenta di distinguere la sfera del lecito e quella dell'illecito, ponendo a tal fine un'indicazione normativa sufficiente ad orientare la condotta dei consociati» (Corte cost. n. 282/1990).

Non risultano perciò in contrasto con il principio della riserva di legge:

- sia la funzione integrativa svolta da un provvedimento amministrativo rispetto ad elementi normativi del fatto sottratti alla possibilità di un'anticipata individuazione particolareggiata da parte della legge, quando il contenuto d'illecito sia peraltro da essa definito (come accade, ad esempio, per gli elenchi delle sostanze psicotrope e stupefacenti contenuti in un decreto ministeriale, correlati ad un divieto i cui essenziali termini normativi risultano legalmente definiti);

- sia l'ipotesi in cui il precetto penale assuma una funzione lato sensu sanzionatoria rispetto a provvedimenti emanati dall'autorità amministrativa ove sia la legge ad indicarne i presupposti, contenuto, carattere e limiti, in modo che il precetto penale riceva "intera la sua enunciazione con l'imposizione del divieto: «in questi casi, l'alternativa consisterebbe nella rinuncia alla tutela penale, che non può tuttavia essere postulata in termini assoluti sol perché la salvaguardia d'un interesse dipenda, o sia mediata, da un atto di natura amministrativa».

È piuttosto onere del legislatore «determinare con precisione il tipo di provvedimento cui la tutela si riferisce, consentendone l'individuazione sicura e fissandone i presupposti, in modo d'assicurare un efficace controllo incidentale di legalità. Resta in ogni caso ferma, sul piano della comminatoria penale, la necessità che sia soltanto la legge (od un atto equiparato) dello Stato a stabilire con quale sanzione debba essere repressa la trasgressione dei precetti che vuole sanzionati penalmente» (Corte cost., n. 282/1990).

Sarebbe, pertanto, illegittimo, per contrasto con i principi di legalità e della riserva di legge, soltanto il totale rinvio della legge penale al regolamento od all'atto amministrativo già esistente, «poiché esso non potrebbe considerarsi rinvio ad uno specifico atto bensì, ove perduri la facoltà dell'amministrazione di mutare, sostituire od abrogare l'atto stesso, rinvio al potere subordinato a quello legislativo e, come tale, costituzionalmente illegittimo» (Corte cost., n. 282/1990); in applicazione di tali principi, la Corte costituzionale ha dichiarato illegittimi, per violazione dell'art. 25, comma 2, Cost., gli artt. 1, comma 1, e 5, comma 1, l. n. 818/1984 (i quali, nel loro combinato disposto, nel sanzionare penalmente la inosservanza dell'obbligo di richiedere e di rinnovare il certificato di prevenzione incendi, rimettevano la determinazione della cerchia degli obbligati al regolamento dettato con d.m. 16 febbraio 1982 suscettibile (in virtù dell'art. 4, comma 1, l. n. 966/1965) di essere modificato dall'amministrazione, e di fatto modificato dal successivo d.m. 27 marzo 1985.

Un successivo orientamento giurisprudenziale ( Cass. III, n. 27148/2023 ) ha osservato che, in presenza di un provvedimento amministrativo di autorizzazione alla gestione dei rifiuti non conforme alla normativa che ne regola l'emanazione o alle disposizioni di settore, il giudice penale è tenuto a valutare la sussistenza dell'elemento normativo della fattispecie, senza disapplicare l'atto amministrativo illegittimo o effettuare valutazioni rimesse alla pubblica amministrazione.

La compatibilità con la riserva di legge

Le norme penali in bianco risultano, pertanto, compatibili con il principio della riserva di legge soltanto se la fonte secondaria, regolamentare o comunque amministrativa, di per sé priva di valore e forza di legge, si limiti a specificare singoli elementi della fattispecie penale incriminatrice che commina la sanzione, ed in particolare, in sintesi, se:

a) la sanzione è normativamente determinata, quantomeno nella specie;

b) pur essendo il precetto destinato ad esser completato da fonti secondarie, la norma penale incriminatrice determini specificamente:

b1) le linee direttive entro le quali la P.A. autorizzata all'emanazione dell'atto integrativo gode di facoltà discrezionali;

b2) l'oggetto dell'atto integrativo;

b3) i soggetti cui l'atto integrativo è indirizzato (cioè i destinatari del precetto integrato, non essendo ammissibile che la scelta dei soggetti attivi del reato sia rimessa alla fonte secondaria).

Ai fini dell'efficacia della norma penale in bianco, occorre che l'atto (esterno ad essa) richiamato, di qualsiasi natura, sia soggetto a qualche forma di pubblicazione: in caso contrario, non sarebbe consentita ai consociati la conoscenza delle norme penali, nella loro interezza, che costituisce evidente presupposto per la loro doverosità (Cass. IV, n. 925/1969).

La natura dell'atto integrativo: conseguenze

La natura dell'atto chiamato ad integrare la norma penale in bianco è stata diversamente individuata, in giurisprudenza e dottrina (giungendo inaccettabilmente a conclusioni diverse a seconda del problema di volta in volta da risolvere).

La giurisprudenza aveva inizialmente ritenuto che l'atto amministrativo rimanesse tale anche nei casi in cui integra il precetto penale, non essendo, quindi, soggetto al giudizio di legittimità costituzionale (Cass. III, n. 9781/1987), pur potendo essere disapplicato, se ed in quanto ritenuto illegittimo, dal giudice.

Diversamente, peraltro, la dottrina ritiene, con maggiore fondamento, che la norma penale in bianco, come integrata dalla fonte secondaria, e quindi in quanto ricomprendente anche l'atto integrativo — pur di per sé non sindacabile — debba, comunque, essere soggetta al sindacato di costituzionalità (Nuvolone, 671; Mantovani, PG, 504).

Spunti in tal senso emergono anche dalla giurisprudenza costituzionale: cfr., ad es., Corte cost., n. 282/1990).

Nell'esaminare il problema della possibile rilevanza dell'errore sull'atto integrativo della norma penale in bianco, la giurisprudenza ha ritenuto che in tali casi l'errore sia parificabile a quello ricadente sulla norma penale, e sia quindi disciplinato dall'art. 5  (come reinterpretato dalla Corte cost. n. 364/1988): si è, ad esempio, ritenuto che, «data la natura di norma penale in bianco riconosciuta all'art. 348  costituisce ignoranza inescusabile della legge penale la mancata conoscenza dei limiti di attività autorizzati dalla disciplina normativa del titolo professionale conseguito» (Cass. VI, n. 47028/2009). Ne consegue che la relativa ignoranza della norma penale in bianco integrata dalla fonte secondaria non escluderebbe la punibilità dell'agente a norma dell'art. 47, comma 3,, ma potrebbe assumere rilievo soltanto se «inevitabile» (il che non potrebbe mai accadere, ad es., in relazione al citato delitto di cui all'art. 348, poiché il soggetto che si accinga ad intraprendere una professione, ha l'onere di accertare con cura il contenuto della normativa che ne disciplina l'esercizio). Da questa affermazione di principio, dovrebbe discendere, nel caso in cui si verifichi un fenomeno di successione di atti integrativi della norma penale in bianco nel tempo, l'applicazione della disciplina dettata dall'art. 2: tuttavia, al riguardo la giurisprudenza e la dottrina sono estremamente divise.

Il problema, che postula l'individuazione dei limiti di operatività dell'art. 2, oltre che della possibile rilevanza, in generale, della successione di elementi normativi della fattispecie nel tempo, sarà più ampiamente esaminato sub art. 2.

Le fonti del diritto penale

L'assetto delle fonti normative caratterizza, in un sistema costituzionale, la forma di governo, dovendo necessariamente essere correlato alla tutela dei valori e dei diritti fondamentali (Corte cost., n. 171/2007).

Tradizionalmente, tra le fonti del diritto penale vengono distinte quelle di produzione (i fatti e/o i soggetti che danno vita alle norme giuridiche) da quelle di cognizione (gli atti giuridici che contengono le prime). Ciascuna fonte di produzione ha un valore ed una forza che ne consente la distinzione rispetto alle altre, secondo un ordine gerarchico ben definibile, poiché la norma di rango superiore può sempre modificare quella di rango inferiore, ma non può, a sua volta, esserne modificata, mentre tra le fonti di pari grado, quella successiva può modificare quella precedente, e non viceversa.

Tenendo conto della loro «gerarchia», tra le fonti del diritto penale (che, in ossequio al principio di legalità, sono più limitate, rispetto alle fonti degli altri settori del diritto) rientrano nell'ordine:

a) le leggi formali:

- la Costituzione;

- le leggi costituzionali emanate dall'assemblea costituente;

- le leggi costituzionali (art. 138 Cost.);

- le leggi ordinarie emanate dal Parlamento (artt. 70 a 74 Cost.);

b) le leggi materiali, cioè quelle aventi «forza di legge» pur se emanate da organi non appartenenti al potere legislativo:

- le leggi delegate (art. 76, comma 1, Cost.);

- i decreti legislativi delegati (art. 77, comma 1, Cost.);

- i decreti-legge (art. 77, commi 2 e 3, Cost.);

- i decreti governativi ed i bandi militari resi in tempo di guerra (rispettivamente, artt. 78 Cost. e da 17 a 20 c.p.mil.g.).

Non rientrano, al contrario, tra le fonti del diritto penale:

a) le leggi regionali (cfr. espressamente art. 117, comma 2, lett. l, Cost.): «la fonte del potere punitivo risiede nella sola legislazione statale, e le regioni non hanno la potestà di rimuovere o variare con proprie leggi la punibilità di fatti considerati reati e penalmente puniti da leggi dello Stato. Non possono, in altri termini, rendere lecita un'attività che invece l'ordinamento statale considera illecita e sanzionata penalmente, perché altrimenti sarebbe violato il principio della riserva di legge statale in materia penale» (Corte cost., n. 213/1991). Alle regioni è precluso non soltanto prevedere ipotesi di reato ulteriori rispetto a quelle già disciplinate dalla normativa di Stato, ma anche interferire in qualsiasi modo, a livello disciplinatorio, con la normativa penale statale (ad es., depenalizzando condotte incriminate).

Parte della dottrina (Fiandaca-Musco, PG, 57) riconosce alle regioni la facoltà di legiferare limitatamente all'introduzione di cause di giustificazione o scriminanti.

La giurisprudenza costituzionale è, al contrario, ferma nel ritenere che norme regionali non possono rendere (in qualunque modo) lecite attività che l'ordinamento statale prevede e punisce come reato: «la potestà legislativa regionale è destinata a cedere all'intervento legislativo statale, ispirato a criteri di omogeneità ed univocità di indirizzo, e generalità di applicazione in tutto il territorio dello Stato (...) è decisiva la considerazione che la fonte del potere punitivo risiede nella sola legislazione statale e le regioni non hanno potestà di rimuovere o variare con proprie leggi la punibilità di reati sancita da leggi dello Stato. Non possono, cioè, interferire negativamente con leggi statali rendendo lecita un'attività che, invece, l'ordinamento statale considera illecita e sanziona penalmente» (Corte cost., n. 119/1991).

Peraltro, lungi dal potersi riconoscere alle regioni la potestà di legiferare in materia penale, anche soltanto attraverso la previsione di scriminanti che rendano leciti comportamenti che tali non sono per la normativa statale, non potrebbe, nondimeno, negarsi che la — pur illegittima — normativa regionale che in tal modo abbia operato, possa avere inciso sull'atteggiamento psicologico dell'agente, determinando uno stato di ignoranza della legge penale statale (che dovrebbe valutarsi, caso per caso, se inevitabile, e quindi rilevante ex art. 5 c.p., o meno).

Pur non potendo la normativa regionale direttamente incidere in materia penale, nella quale è prevista la competenza legislativa statale esclusiva, nondimeno la giurisprudenza costituzionale ha evidenziato che essa potrebbe costituire fonte integratrice di una norma penale in bianco: Corte cost. n. 46/2014  ha, infatti, dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 2 l. reg. Sardegna n. 4 del 2009 — sollevata in riferimento agli artt. 3, 25, 117, 118 Cost. ed all'art. 3, l. cost. n. 3/1948 (Statuto speciale per la Sardegna) — che consente l'ampliamento dei fabbricati ad uso residenziale, di quelli destinati a servizi connessi alla residenza e di quelli relativi ad attività produttive, entro il limite del venti per cento della volumetria esistente, “anche mediante il superamento degli indici massimi di edificabilità previsti dagli strumenti urbanistici”, osservando che la predetta normativa regionale «non viola la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia penale ex artt. 25 e 117  Cost., per avere la norma denunciata reso lecita in Sardegna una condotta (l'edificazione in contrasto con gli strumenti urbanistici) che, in base all'art. 44, comma 1, lett. a), d.P.R. n. 380/2001, dovrebbe rimanere invece soggetta a pena. Tale ultima disposizione, infatti, configura pacificamente una norma penale in bianco, rispetto alle quali la legislazione regionale — pur non potendo costituire fonte diretta e autonoma di norme penali, né nel senso di introdurre nuove incriminazioni, né in quello di rendere lecita un'attività penalmente sanzionata dall'ordinamento nazionale — può concorrere a precisare, secundum legem, i presupposti di applicazione di norme penali statali, svolgendo, in pratica, funzioni analoghe a quelle che sono in grado di svolgere fonti secondarie statali».

b) le fonti secondarie od amministrative (regolamenti, ordinanze di urgenza, circolari): «la potestà regolamentare incontra una serie di limiti, tra i quali vi è quello della creazione di nuove figure di reato e la comminatoria delle pene, riservate alla legge (art. 1  e 25,  comma 2, Cost.). Tale limite si riconnette alla natura formale di atto amministrativo del regolamento che, come tale e in quanto illegittimo, deve essere disapplicato dal giudice ordinario ai sensi dell'art. 5 l. 20 marzo 1865, n. 2248, all. E)» (Cass. III, n. 5472/1987).

Le circolari ministeriali non sono fonte del diritto penale, costituendo mero atto interno alla P.A., che forniscono un mero ausilio interpretativo e non esplicano alcun effetto vincolante, non solo per il giudice penale, ma anche per gli stessi destinatari, poiché non possono comunque porsi in contrasto con l'evidenza del dato normativo (Cass. III, n. 6619/2012).

La consuetudine

La consuetudine è una fonte non scritta del diritto, che consiste nella ripetizione costante ed uniforme di un determinato comportamento, nella convinzione della sua giuridica necessità; essa è, quindi, fondata su un presupposto oggettivo — la diuturnitas — ed uno soggettivo — opinio iuris ac necessitatis — (cfr. artt. 1 ed 8 disp. prel. c.c.).

Tenuto conto di quanto in precedenza osservato, non è consentito riconoscere giuridica rilevanza, quale fonte del diritto penale, né alla «consuetudine innovatrice od aggravatrice» (che, attraverso la creazione di nuovi reati, o l'aggravamento di reati preesistenti violerebbe la riserva di legge), ed a quella «abrogatrice» (che, comportando la possibile abrogazione per desuetudine della norma penale incriminatrice, contrasterebbe con l'obbligatorietà della legge penale fino a quando essa risulti formalmente in vigore: art. 15 disp. prel. c.c.).

Diversamente, deve riconoscersi l'efficacia giuridica (naturalmente, soltanto in favore, e mai in danno dell'imputato: art. 1 ) sia della «consuetudine integratrice» che di quella «interpretativa» (Mantovani, PG,44 ss.).

Residua, secondo parte della dottrina, unicamente la possibile rilevanza della c.d. «consuetudine scriminante»: «le norme che configurano cause di giustificazione non hanno carattere specificamente penale, per cui le situazioni scriminanti non sono specificamente subordinate al principio della riserva di legge: così è ad es. ammissibile che l'esercizio di un diritto, quale causa di giustificazione (art. 51 ), abbia la sua fonte in una norma consuetudinaria» (Fiandaca-Musco, PG, 60 s.).

I decreti-legge

Con riguardo ai decreti-legge, la giurisprudenza costituzionale ritiene che l'esistenza dei requisiti della straordinarietà del caso di necessità e d'urgenza, che legittimano il Governo ad adottare, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, che perdono efficacia se non convertiti in legge entro sessanta giorni, può essere oggetto di scrutinio di costituzionalità, «in quanto, secondo la nostra Costituzione, l'attribuzione della funzione legislativa al Governo ha carattere derogatorio rispetto all'essenziale attribuzione al Parlamento della funzione di porre le norme primarie nell'ambito delle competenze dello Stato centrale», ed il difetto dei predetti requisiti che legittimano l'emanazione del decreto-legge, una volta intervenuta la legge di conversione, si traducono pur sempre in un vizio in procedendo della predetta legge (Corte cost., n. 171/2007).

Sono stati dichiarati costituzionalmente illegittimi, per contrasto con l'art. 77, comma 2, Cost., gli artt. 4-bis e 4-vicies ter d.l. n. 272/2005 (conv., con modif., in l. n. 49/2006) — i quali unificavano il trattamento sanzionatorio, in precedenza differenziato, previsto dal d.P.R. n. 309/1990 per i reati aventi ad oggetto le c.d. «droghe leggere» e per quelli concernenti le c.d. «droghe pesanti» —, perché le norme impugnate, introdotte in sede di conversione, difettavano di omogeneità e, quindi, di nesso funzionale, rispetto alle disposizioni del decreto-legge, così discostandosi dai principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale sui limiti di emendabilità del provvedimento d'urgenza da parte della legge di conversione. La Corte cost., n. 32/2014 ha, in proposito, osservato che «l'art. 4 del decreto — l'unico fra le norme in esso contenute al quale potrebbero, in ipotesi, riferirsi le disposizioni impugnate — contiene norme di natura processuale, attinenti alle modalità di esecuzione della pena, il cui fine è quello di impedire l'interruzione dei programmi di recupero del tossicodipendente. Le disposizioni impugnate si riferiscono invece agli stupefacenti e non alla persona del tossicodipendente; esse, inoltre, sono norme a connotazione sostanziale perché dettano la disciplina dei reati in materia di stupefacenti. Si tratta, quindi, di fattispecie diverse per materia e finalità che denotano l'evidente estraneità delle disposizioni censurate rispetto ai contenuti e alle finalità del decreto-legge, come dimostra l'intervenuta modifica, in sede di conversione, del titolo originario del decreto. La disomogeneità è resa evidente anche dalla portata della riforma recata dalle disposizioni impugnate le quali introducono una innovazione sistematica della disciplina dei reati in materia di stupefacenti, sia sotto il profilo delle incriminazioni sia sotto quello sanzionatorio, che, coinvolgendo delicate scelte di natura politica, giuridica e scientifica, avrebbe richiesto un adeguato dibattito parlamentare, secondo le ordinarie procedure di formazione della legge. In difetto del necessario legame logico-giuridico, richiesto dall'art. 77, secondo comma, Cost., i censurati artt. 4-bis e 4-vicies ter d.l. n. 272/2005 devono pertanto ritenersi adottati in carenza dei presupposti per il legittimo esercizio del potere legislativo di conversione».

I rapporti tra il diritto penale interno e le fonti sovranazionali

Ai sensi dell'art. 11 Cost., l'Italia «consente in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le nazioni».

Il principio della riserva assoluta di legge pone, peraltro, il problema della possibile efficacia nel diritto interno delle fonti sovranazionali che, proprio in virtù del principio di legalità sancito dall'art. 25, comma 2, Cost., non possono incriminare ex novo fatti altrimenti leciti né in qualunque modo operare a sfavore del reo. Esclusa la possibilità che le fonti internazionali diano direttamente vita a nuove incriminazioni, occorre, peraltro, valutare quale residua efficacia esse possano assumere nell'ordinamento penale interno; il problema si pone, in particolare, con riguardo alla Convenzione EDU ed alle altre fonti dell'UE, che stanno progressivamente assumendo  rilevanza sempre maggiore.

L’efficacia della Convenzione EDU nell’ordinamento interno

 L'efficacia della Convenzione EDU (e dei Protocolli addizionali) nell'ordinamento interno (che, per il settore penale, può porsi unicamente in bonam partem, in ossequio al principio di legalità sancito dall'art. 25, comma 2, Cost., che non legittimerebbe nuove incriminazioni, o comunque effetti sfavorevoli, introdotti da fonte «aliena»: trattasi, tuttavia, di un rilievo meramente teorico, atteso che la Convenzione mira tendenzialmente ad ampliare, piuttosto che a restringere, l'ambito dei diritti e delle libertà umani, e quindi, già per sua natura, può produrre in materia penale unicamente un'efficacia «favorable») costituisce tradizionalmente oggetto di discussione.

 Una dottrina (Viganò2014, 170 s.) ha, in proposito, efficacemente osservato che « la Convenzione europea, i protocolli addizionali, e praticamente tutte le convenzioni ratificate dal nostro Paese sono state incorporate nell'ordinamento interno tramite la legge di autorizzazione alla ratifica, che usualmente contiene (e certamente contiene nel caso della l. n. 848/1955 di autorizzazione alla ratifica della Convenzione EDU) una clausola di ‘piena e intera esecuzione' nell'ordinamento interno delle norme convenzionali. Queste ultime sono diventate così parte integrante dell'ordinamento giuridico italiano, con il medesimo rango della legge di autorizzazione alla ratifica: e dunque con il rango di norme primarie, suscettibili come tali di essere direttamente applicate dal giudice nella risoluzione delle controversie pendenti avanti a sé», almeno nella misura in cui risultino self-executing; « altra questione, naturalmente, è quella della risoluzione delle eventuali antinomie tra queste norme (internazionali, ma ormai ‘incorporate' nell'ordinamento italiano) ed altre norme compresenti nell'ordinamento, di origine puramente ‘interna' ».

La giurisprudenza di legittimità, dopo iniziali incertezze, è conclusivamente addivenuta alla conclusione che «le norme della Convenzione EDU, salvo quelle il cui contenuto sia da considerarsi così generico da non delineare specie sufficientemente puntualizzate, sono di immediata applicazione nel nostro Paese e vanno concretamente valutate nella loro incidenza sul più ampio complesso normativo che si è venuto a determinare in conseguenza del loro inserimento nell'ordinamento italiano. La ‘precettività' in Italia delle norme della Convenzione consegue dal principio di adattamento del diritto italiano al diritto internazionale convenzionale per cui ove l'atto o il fatto normativo internazionale contenga il modello di un atto interno completo nei suoi elementi essenziali, tale cioè da poter senz'altro creare obblighi e diritti, l'adozione interna del modello di origine internazionale è automatica (adattamento automatico), ove invece l'atto internazionale non contenga detto modello, le situazioni giuridiche interne da esso imposte abbisognano, per realizzarsi, di una specifica attività normativa dello Stato» (Cass. civ. S.U., n. 15/1989).

La giurisprudenza costituzionale era stata per lungo tempo ferma nel ritenere che:

– le norme pattizie non si collocano di per sé stesse a livello costituzionale (Corte cost., n. 188/1990, n. 315/1990, n. 388/1999);

– spetta al legislatore dare ad esse attuazione (Corte cost. n. 172/1987 e  Corte cost. n. 388/1999);

– «i diritti umani, garantiti anche da convenzioni universali o regionali sottoscritte dall'Italia, trovano espressione, e non meno intensa garanzia, nella Costituzione: non solo per il valore da attribuire al generale riconoscimento dei diritti inviolabili dell'uomo fatto dall'art. 2 Cost., sempre più avvertiti dalla coscienza contemporanea come coessenziali alla dignità della persona, ma anche perché, al di là della coincidenza nei cataloghi di tali diritti, le diverse formule che li esprimono si integrano, completandosi reciprocamente nella interpretazione» (Corte cost. n. 388/1999).

Dopo poco meno di un ventennio, essa, con le ormai celeberrime «sentenze gemelle» (Corte cost. n. 348 e Corte cost. n. 349/2007), adottò un approccio diverso alla questione. La Corte costituzionale ribadì, infatti, che le disposizioni della Convenzione EDU, «rese esecutive nell'ordinamento interno con legge ordinaria, ne acquistano il rango e quindi non si collocano a livello costituzionale», ma precisò che sarebbe stato inesatto sostenere che l'incompatibilità della norma interna con la norma convenzionale potesse trovare rimedio nella semplice «non applicazione» della prima da parte del giudice comune: «escluso che ciò possa derivare dalla generale ‘comunitarizzazione' delle norme della CEDU (…), resta da chiedersi se sia possibile attribuire a tali norme (…), l'effetto diretto, nel senso e con le implicazioni proprie delle norme comunitarie provviste di tale effetto, in particolare la possibilità per il giudice nazionale di applicarle direttamente in luogo delle norme interne con esse confliggenti. E la risposta è che, allo stato, nessun elemento relativo alla struttura e agli obiettivi della CEDU ovvero ai caratteri di determinate norme consente di ritenere che la posizione giuridica dei singoli possa esserne direttamente e immediatamente tributaria, indipendentemente dal tradizionale diaframma normativo dei rispettivi Stati di appartenenza, fino al punto da consentire al giudice la non applicazione della norma interna confliggente. Le stesse sentenze della Corte di Strasburgo, anche quando è il singolo ad attivare il controllo giurisdizionale nei confronti del proprio Stato di appartenenza, si rivolgono allo Stato membro legislatore e da questo pretendono un determinato comportamento. Ciò è tanto più evidente quando (...) si tratti di un contrasto ‘strutturale' tra la conferente normativa nazionale e le norme CEDU così come interpretate dal giudice di Strasburgo e si richieda allo Stato membro di trarne le necessarie conseguenze»; ciò in quanto le norme della Convenzione EDU (e dei Protocolli addizionali), pur rivestendo grande rilevanza, «sono pur sempre norme internazionali pattizie, che vincolano lo Stato, ma non producono effetti diretti nell'ordinamento interno, tali da affermare la competenza dei giudizi nazionali a darvi applicazione nelle controversie ad essi sottoposte, non applicando nello stesso tempo le norme interne in eventuale contrasto».

Secondo la Corte costituzionale, quindi, le norme della Convenzione EDU non hanno «efficacia equiparata a quella del diritto dell'Unione europea, dotato di carattere di primazia rispetto al diritto nazionale di fonte primaria. Resta escluso, conseguentemente, che le norme previste in tali strumenti possano produrre effetto diretto negli ordinamenti interni sino al punto da determinare l'obbligo, in capo al giudice comune, di disapplicare eventuali disposizioni di legge con esse incompatibili, come accade invece rispetto a talune fonti del diritto Ue» (Viganò 2016, 15).

Si è poi precisato che «il nuovo testo dell'art. 117, primo comma, Cost., se da una parte rende inconfutabile la maggior forza di resistenza delle norme CEDU rispetto a leggi ordinarie successive, dall'altra attrae le stesse nella sfera di competenza di questa Corte, poiché gli eventuali contrasti non generano problemi di successione delle leggi nel tempo o valutazioni sulla rispettiva collocazione gerarchica delle norme in contrasto, ma questioni di legittimità costituzionale. Il giudice comune non ha, dunque, il potere di disapplicare la norma legislativa ordinaria ritenuta in contrasto con una norma CEDU, poiché l'asserita incompatibilità tra le due si presenta come una questione di legittimità costituzionale, per eventuale violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., di esclusiva competenza del giudice delle leggi». Alle norme della Convenzione EDU (e dei Protocolli addizionali) deve, pertanto, assegnarsi il rango di «fonti interposte», destinate ad integrare il parametro di cui all'art. 117 della Costituzione, il cui primo comma impone al legislatore, nazionale e regionale, di conformare il prodotto normativo agli obblighi internazionali, fra i quali vanno annoverati anche quelli derivanti dalla richiamata Convenzione; peraltro, proprio perché si tratta di norme che integrano il predetto parametro costituzionale, ma rimangono pur sempre a livello sub-costituzionale, è necessario che esse stesse siano conformi a Costituzione, non sottraendosi, dunque, al relativo sindacato da parte del Giudice delle leggi.

Proprio su questo terreno va apprezzata, secondo la dottrina, la portata innovativa delle «sentenze gemelle», le quali, «da un lato, sottraggono le norme internazionali ‘incorporate' all'aleatorietà dei tradizionali canoni ermeneutici della lex specialis e della lex posterior, affermandone la loro natura di norme gerarchicamente sovraordinate in forza dell'art. 117 comma 1 Cost. – in posizione intermedia tra le altre norme ordinarie e quelle costituzionali –; e dall'altro affermano, però, la competenza esclusiva della Corte costituzionale a risolvere le eventuali antinomie, mediante la dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma interna contrastante. Con l'importante risultato pratico – cui la Corte costituzionale evidentemente mira – di consentire alla stessa Corte di azionare il freno dei ‘controlimiti', qualora la norma internazionale risulti essa stessa contraria alla Costituzione» (Viganò 2014, 171).

  Questo orientamento della giurisprudenza è ormai consolidato (cfr. Corte cost.  n. 49/2015 e Corte cost.  n. 25/2019; in seno alla giurisprudenza di legittimità, cfr., nel medesimo senso,  Cass. S.U., n. 27620/2016), e comporta, qualora il contrasto tra la disciplina nazionale e le norme della Convenzione EDU non possa essere risolto in via interpretativa, l'esclusione della possibilità di applicare direttamente la norma convenzionale interposta «obliterando il contrario disposto di una norma interna», in quanto la disapplicazione della disposizione di legge interna da parte del giudice che reputasse una determinata disciplina non conforme alle previsioni della Convenzione EDU, sarebbe illegittima, perché in contrasto con la stessa Costituzione; in questo caso, dovrà piuttosto essere sollevato l'incidente di costituzionalità, e spetterà alla Corte costituzionale accertare se le disposizioni interne in questione siano compatibili con quelle della Convenzione, come interpretate dalla Corte di Strasburgo ed assunte quali fonti integratrici dell'indicato parametro costituzionale e, nel contempo, verificare se le norme convenzionali interposte, sempre nell'interpretazione fornitane dalla medesima Corte europea, si pongano in conflitto con altre norme conferenti dell'ordinamento costituzionale italiano: «il dovere del giudice comune di interpretare il diritto interno in senso conforme alla Convenzione EDU è subordinato al prioritario compito di adottare una lettura costituzionalmente conforme, poiché tale modo di procedere riflette il predominio assiologico della Costituzione sulla Convenzione EDU. Nelle ipotesi in cui non sia possibile percorrere tale via, è fuor di dubbio che il giudice debba obbedienza anzitutto alla Carta repubblicana e sia perciò tenuto a sollevare questione di legittimità costituzionale della legge di adattamento» (Corte cost. n. 49/2015).

La Corte costituzionale è, quindi, legittimata a svolgere un sindacato di ultima istanza sulla compatibilità tra le norme convenzionali e le superiori norme costituzionali interne.

In tal modo la giurisprudenza costituzionale riconosce alla Convenzione EDU ed ai Protocolli addizionali (in quanto norme di diritto internazionale pattizio) un rango sovraordinato rispetto alle norme ordinarie (poiché queste ultime sono soggette, ai sensi dell'art. 117, comma 1, Cost., al vincolo generale di compatibilità con gli obblighi derivanti dalle norme internazionali), ma pur sempre subcostituzionale, il che consente alla Corte costituzionale di disapplicare le norme convenzionali (e le interpretazioni che di esse dia la Corte EDU) che si pongano in contrasto con una qualsiasi disposizione della Costituzione.

Anche la giurisprudenza di legittimità è allineata sulle medesime posizioni: ad es., Cass. III, n. 31424/2018, ha affermato che le norme della Conv. EDU, così come interpretate dalla Corte EDU, rivestono il rango di fonti interposte integratrici del precetto di cui all'art. 117, comma 1, Cost., a condizione che siano conformi alla Costituzione e compatibili con la tutela degli interessi costituzionalmente protetti: resta, pertanto, esclusa la disapplicazione delle disposizioni di un decreto legislativo ritenuto in contrasto con la predetta Convenzione, da parte del giudice, che in questi casi può soltanto sollevare questione di legittimità costituzionale..

I poteri/doveri della Corte costituzionale

La Corte costituzionale non può prescindere dall'interpretazione data delle disposizioni della Convenzione EDUdalla Corte di Strasburgo, perché, ai sensi dell'art. 32, § 1, della Convenzione, la competenza della predetta Corte «si estende a tutte le questioni concernenti l'interpretazione e l'applicazione della Convenzione e dei suoi Protocolli che siano sottoposte a essa», e, d'altro canto, «le norme della Convenzione EDU vivono nell'interpretazione che delle stesse viene data dalla Corte europea; la verifica di compatibilità costituzionale deve riguardare la norma come prodotto dell'interpretazione, non la disposizione in sé e per sé considerata. Si deve pertanto escludere che le pronunce della Corte di Strasburgo siano incondizionatamente vincolanti ai fini del controllo di costituzionalità delle leggi nazionali.

Tale controllo deve sempre ispirarsi al ragionevole bilanciamento tra il vincolo derivante dagli obblighi internazionali (imposto dall'art. 117,  comma 1, Cost.) e la tutela degli interessi costituzionalmente protetti contenuta in altri articoli della Costituzione» (Corte cost. n. 348/2007 e Corte cost. n. 349/2007); può, a sua volta, peraltro, interpretare la Convenzione, purché nel rispetto sostanziale della giurisprudenza convenzionale formatasi al riguardo, «con un margine di apprezzamento e di adeguamento che le consenta di tener conto delle peculiarità dell'ordinamento giuridico in cui la norma convenzionale è destinata a inserirsi» (Corte cost. n. 236/2011 e Corte cost. n. 303/2011). Tuttavia, nelle operazioni di «bilanciamento» tra i diritti e le libertà convenzionalmente garantiti ed i valori costituzionalmente tutelati nel diritto interno, non potrà esservi un decremento di tutela dei primi, se ad esso non faccia riscontro un corrispondente incremento di tutela di altro interesse di pari rango; l'esistenza del predetto margine di apprezzamento ai fini dell'applicazione della Convenzione (e dei Protocolli addizionali) è stata tradizionalmente riconosciuta anche dalla Corte EDU.

La giurisprudenza convenzionale è, in particolare, ferma nel ritenere che il meccanismo di salvaguardia istituito dalla Convenzione sia sussidiario ai sistemi nazionali di garanzia dei diritti umani, perché «la Convenzione affida in primo luogo a ciascuno degli Stati contraenti il compito di garantire il godimento dei diritti e delle libertà che stabilisce. Le istituzioni poste a presidio dell'applicazione della Convenzione contribuiscono a ciò, entrando in gioco solo in presenza di controversie e dopo l'esaurimento delle vie di ricorso interne (…). Grazie al loro contatto diretto e costante con le forze viventi del loro Paese, in linea di principio le autorità statali sono in una posizione migliore rispetto al giudice internazionale per pronunciarsi (…) sulla ‘necessità' di ‘restrizioni' o ‘sanzioni' (…). Il margine di apprezzamento nazionale va quindi di pari passo con il controllo europeo. Ciò riguarda sia lo scopo della misura in questione sia la sua ‘necessità'. Riguarda sia la legge di base sia la decisione che la applica, anche quando proviene da un tribunale indipendente. (…) Il suo ruolo di supervisore richiede che la Corte presti estrema attenzione ai principi di una ‘società democratica'» ) (Corte EDU, Grande Camera, 7 dicembre 1976, caso Handyside c. Regno Unito, §§ 48 s.); accessoria al riconoscimento del margine di apprezzamento degli Stati membri è la rivendicazione di un ruolo esclusivo della Corte EDU – istituita per controllare ab externo l'operato degli Stati membri – quanto alla verifica della ragionevolezza e proporzione dei limiti interni ed alla salvaguardia dei diritti e delle libertà convenzionalmente garantiti.

Merita, a nostro avviso, condivisione la dottrina che, in riferimento a tale orientamento giurisprudenziale, ha evidenziato come, «per la – inevitabile – vaghezza dei numerosi e concorrenti elementi di cui la Corte tiene conto, il riconoscimento del margine di apprezzamento conduce a risultati imprevedibili nell'applicazione. E ciò non solo quando la Corte ritiene poter differenziare l'ampiezza di quel margine a seconda delle diverse materie, ma anche quando vengono in esame i medesimi diritti e richiedono contemperamento» (v. Zagrebelsky, Chenal, Tomasi2019, 51).

Conclusione che, a nostro avviso, deve necessariamente indurre a qualche riflessione, poiché la «prevedibilità», costituente, con riguardo alle interpretazioni giurisprudenziali delle Corti di legittimità interne, un valore che la Corte EDU ritiene tutelato ex art. 7 Conv. EDU, dovrebbe caratterizzare, a maggior ragione, anche quelle della stessa Corte EDU, in caso contrario a sua volta fonte di quelle incertezze che avrebbe, al contrario, il compito di neutralizzare.

 In sintesi , può concludersi che al Giudice delle leggispettano, in materia, i seguenti poteri:

(a) «verificare se la norma della Convenzione EDU, nell'interpretazione data dalla Corte europea, non si ponga in conflitto con altre norme conferenti della nostra Costituzione», ipotesi nella quale dovrà essere esclusa l'idoneità della norma convenzionale ad integrare il parametro di cui all'art. 117, comma 1, Cost. (Corte cost. n. 113/2011);

(b) ... ovvero «valutare come ed in qual misura il prodotto dell'interpretazione della Corte europea si inserisca nell'ordinamento costituzionale italiano. Infatti, la norma CEDU – nel momento in cui va ad integrare il primo comma dell'art. 117 Cost. – da questo ripete il suo rango nel sistema delle fonti, con tutto ciò che segue, in termini di interpretazione e bilanciamento, che sono le ordinarie operazioni cui questa Corte è chiamata in tutti i giudizi di sua competenza» (Corte cost. n. 317/2009).

  Secondo la dottrina, «attraverso tali principi, costantemente ribaditi nella giurisprudenza successiva, la Corte si riserva in pratica la possibilità di dichiarare infondate future questioni di costituzionalità non solo nella (improbabile) ipotesi di una frontale contrarietà tra la Costituzione italiana e la norma internazionale sulla quale il diritto si fonda, assunta quale parametro interposto; bensì anche in esito a un proprio bilanciamento tra il diritto riconosciuto dalla fonte internazionale e l'insieme degli altri diritti, valori, interessi riconosciuti dalla Costituzione. Ciò che, peraltro, non può che spalancare la prospettiva di futuri conflitti tra le due corti, in parte divenuti già attuali in materie distinte dal diritto penale» (Viganò2016, 29 s.: il riferimento è a Corte cost. n. 264/2012 che, in materia di previdenza privata, nel caso delle cc.dd. «pensioni svizzere», ha ritenuto costituzionalmente legittima una disposizione interna che la Corte EDU, Sez. 2, 31 maggio 2011, caso Maggio c. Italia, aveva, al contrario, ritenuto in contrasto con i principi del giusto processo ex art. 6 CEDU).

I poteri/doveri del giudice comune e la «interpretazione conforme»

Secondo le già citate «sentenze gemelle» n. 348 e n. 349 del 2007 della Corte costituzionale, il giudice comune, nel valutare i rapporti tra una disposizione interna ed una convenzionale, prima di rimettere alla Corte costituzionale la risoluzione del contrasto eventualmente rilevato, proponendo una questione di legittimità della disposizione interna per contrasto con l'art. 117, comma 1, Cost., in riferimento alla disposizione convenzionale asseritamente violata, quale norma interposta, deve verificare la possibilità di una «interpretazione conforme» della prima, che consenta di superare l'eventuale contrasto con la seconda; in difetto, la questione di costituzionalità sarebbe inammissibile, perché, secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza costituzionale, «le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perché è possibile darne interpretazioni incostituzionali, ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali. Pertanto, qualora le disposizioni impugnate siano suscettibili di diverse interpretazioni, le quali però convergano sul risultato cui si mira e che è ritenuto conforme alla Costituzione, mentre la divergenza riguardi soltanto le vie da percorrere (l'una richiedendo una previa declaratoria d'incostituzionalità; l'altra implicando semplici operazioni interpretative di norme legislative), la questione di costituzionalità deve essere dichiarata inammissibile, perché essa in realtà tende a configurarsi come un improprio tentativo per ottenere dalla Corte costituzionale l'avallo a favore di un'interpretazione, contro un'altra interpretazione, senza che da ciò conseguano differenze in ordine alla difesa dei principi e delle regole costituzionali, ciò in cui, esclusivamente, consiste il compito della giurisdizione costituzionale» (Corte cost. n. 356/1996 e Corte cost. n. 43/2017).

Secondo una acuta dottrina, peraltro, «nulla osta alla diretta applicazione da parte del giudice ordinario di una norma internazionale ‘incorporata' allorché tale diretta applicazione non implichi la contestuale disapplicazione di altra norma interna contrastante: il che ben può accadere, nei casi in cui la norma internazionale in questione si inserisca in uno spazio giuridicamente ‘vuoto', ossia non regolato dalle norme puramente interne. In questa ipotesi nulla (…) si opporrà alla diretta applicazione da parte del giudice ordinario della norma internazionale, secondo il modello inaugurato sin dalla fine degli anni Ottanta dalla Cassazione penale con la storica sentenza Polo Castro» (2014, 171); ne consegue, in concreto, che «il limite oltre il quale il giudice comune non potrà spingersi nell'assicurare l'adeguamento del diritto interno agli obblighi convenzionali è dunque rappresentato soltanto dalla presenza di un ostacolo normativo a livello di legislazione ordinaria (entrata in vigore successivamente alla legge di esecuzione della Convenzione o dei relativi Protocolli), insuperabile in via ermeneutica, che come tale può essere rimosso soltanto da un intervento ablativo della Corte costituzionale» (Viganò 2016, 28).

Segue. Casistica

La violazione degli obblighi inerenti alla sorveglianza speciale

La Corte EDU, Grande Chambre,23 febbraio 2017, caso Di Tommaso c. Italia, aveva ravvisatouna violazione dell'art. 2 Prot. n. 4 alla Convenzione EDU, che tutela la libertà di circolazione (le violazioni sono state rilevate con riferimento alla l. n. 1423/1956, peraltro in ampia parte trasfusa nel vigente Codice delle leggi antimafia - d.lgs. n. 159/2011). Il dictum della Grande Chambre (§§ 119-127) riguardava, per quanto in questa sede rileva, le prescrizioni di “non dare ragione di sospetti” (peraltro non più menzionata dall'art. 8 d.lgs. n. 159/2011 tra quelle applicabili), “vivere onestamente”, “rispettare le leggi” e “non partecipare a pubbliche riunioni”: secondo la Grande Chambre, il contenuto delle predette prescrizioni non era normativamente definito con chiarezza ed, inoltre, la prescrizione di “non partecipare a pubbliche riunioni” era di per sé illegittima, comprimendo illimitatamente il diritto di riunione del prevenuto, e che non potrebbe ammettersi che la fissazione di limiti spaziali e temporali sia rimessa alla discrezionalità del giudice,  in difetto di parametri normativi che delimitino e guidino l'esercizio di tale discrezionalità.

Da tale affermazione della Corte EDU conseguiva la possibile incostituzionalità, per difetto di tassatività, dell'art. 75 d.lgs. n. 159/2011, che prevede e punisce come reato la violazione degli obblighi inerenti alla sorveglianza speciale e, quindi, anche delle predette prescrizioni.

Esaminando la questione, la giurisprudenza di legittimità (Cass. S.U., n.  40076/2017, Paterno) ha ritenuto che l'inosservanza delle prescrizioni generiche di “vivere onestamente” e di “rispettare le leggi”, da parte del soggetto sottoposto alla sorveglianza speciale con obbligo o divieto di soggiorno, non configura il reato previsto dall'art. 75 cit., il cui contenuto precettivo, a seguito dell'intervento della Corte EDU, deve ritenersi integrato esclusivamente dalle prescrizioni c.d. specifiche; alle stesse conclusioni si è successivamente giunti con riguardo all'inosservanza della prescrizione di “non partecipare a pubbliche riunioni”, osservando che anche la nozione di “pubblica riunione” presenta un deficit di determinatezza (Cass. I, n. 31322/2018, in fattispecie nella quale si contestava al prevenuto la violazione della predetta prescrizione per essersi recato allo stadio ad assistere ad una partita di calcio).

Parte della dottrina (Maiello 2018, 777) ha immediatamente espresso perplessità sulla correttezza della predetta soluzione, osservando che, «nell'affermare che non costituisce più reato la violazione degli obblighi di “vivere onestamente” e “rispettare le leggi”, che si accompagnano alla sorveglianza speciale, la Corte di cassazione realizza, per il tramite di un overruling, una forma di abolitio criminis, adottando così una ratio decidendi che finora non aveva trovato ingresso neanche nella giurisprudenza costituzionale. Si tratta di una pronuncia dall'evidente portata  “paracostituzionale” che ribadisce il sacrosanto principio della illegittimità di formulazioni incriminatrici vaghe ed indeterminate attraverso la strada sbagliata della interpretazione conforme, piuttosto che devolvere la questione all'organo deputato a sindacare la legittimità costituzionale delle leggi. Oltre ad entrare in collisione con l'architettura dei poteri delineata dalla Carta repubblicana, la soluzione sperimentata dalle Sezioni Unite non tutela i diritti dei destinatari di giudicati di condanna emessi in epoca antecedente». Ciò in quanto una decisione giurisprudenziale non può costituire presupposto, in favore di soggetti separatamente giudicati, della revoca della sentenza di condanna definitiva, poiché l'art. 673 c.p.p. presuppone a tal fine una abrogazione (che competerebbe al Legislatore) oppure una dichiarazione d'illegittimità costituzionale (che competerebbe alla Corte costituzionale) della norma incriminatrice.

La fattispecie incriminatrice di cui all'art. 75 cit., nelle intenzioni delle Sezioni Unite (invero espresse, in motivazione, attraverso plurime, e non sempre compatibili, rationes decidendi), sembrerebbe, peraltro, essere stata, più che parzialmente disapplicata, convenzionalmente reinterpretata, attraverso il rilievo che il difetto di tassatività del segmento dell'art. 75 riguardante la violazione delle prescrizioni di “vivere onestamente” e “rispettare le leggi” inciderebbe sulla stessa colpevolezza dell'agente, non messo in condizione di sapere quali comportamenti gli sono consentiti e quali no; questa (condivisibile) opzione, che avrebbe legittimato un'assoluzione per difetto dell'elemento soggettivo (ovvero “perché il fatto non costituisce reato”), sembra essere stata, tuttavia, conclusivamente superata, essendo stato l'imputato assolto “perché il fatto non sussiste”, a testimonianza della conclusiva, diversa opzione per la disapplicazione, in parte qua, dell'art. 75, che, peraltro, non essendo consentita alla giurisprudenza di legittimità, legittima le ineccepibili critiche dell'anzidetta dottrina, non competendo al giudice ordinario.

Nella evidente condivisione delle istanze che le Sezioni Unite avevano inteso accogliere, accompagnata alla altrettanto evidente (e giustificata) non condivisione dello strumento all'uopo prescelto, la Corte di cassazione ha successivamente dichiarato non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 75, comma 2, cit., in relazione agli artt. 25 e 117 della Cost. ed all'art. 7 della Convenzione EDU, come interpretato dalla sentenza emessa dalla Corte EDU, Grande Chambre, nel caso De Tommaso c. Italia del 23 febbraio 2017, nella parte in cui la norma sanziona penalmente la violazione degli obblighi di “vivere onestamente” e di “rispettare le leggi” (Cass. II, n. 49194/2017).

La Corte costituzionale (Corte cost. n. 25/2019) ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 75, comma 2, cit. nella parte in cui prevede come delitto la violazione degli obblighi e delle prescrizioni inerenti la misura della sorveglianza speciale con obbligo o divieto di soggiorno ove consistente nell'inosservanza delle prescrizioni di “vivere onestamente” e di “rispettare le leggi” (oltre che, in via consequenziale, e nella stessa misura, dell'art. 75, comma 1, cit.), condividendo, in particolare, il rilievo che la abolitio criminis – per ius superveniens od a seguito di pronuncia di illegittimità costituzionale – è cosa diversa dallo sviluppo della giurisprudenza, essenzialmente di legittimità, che approdi all'esito (pur, negli effetti, simile) di ritenere che una determinata condotta non costituisca reato: «in un ordinamento in cui il giudice è soggetto alla legge e solo alla legge (art. 101, comma 2, Cost.), la giurisprudenza ha un contenuto dichiarativo e nella materia penale deve conformarsi al principio di legalità di cui all'art. 25, comma 2, Cost., che vuole che sia la legge a prevedere che il fatto commesso è punito come reato. L'attività interpretativa del giudice, anche nella forma dell'interpretazione adeguatrice costituzionalmente orientata, può sì perimetrare i confini della fattispecie penale circoscrivendo l'area della condotta penalmente rilevante. Ma rimane pur sempre un'attività dichiarativa, non assimilabile alla successione della legge penale nel tempo. Si è, inoltre, ribadito che «l'interpretazione del giudice comune, ordinario o speciale, orientata alla conformità alla CEDU – le cui prescrizioni e principi appartengono indubbiamente ai vincoli derivanti da obblighi internazionali con impronta costituzionale (quelli con ‘vocazione costituzionale': Corte cost. n. 194/2018) – non implica anche necessariamente l'illegittimità costituzionale della disposizione oggetto dell'interpretazione per violazione di un principio o di una previsione della CEDU, quale parametro interposto ai sensi dell'art. 117, comma 1, Cost.», e che «va verificato che il bilanciamento, in una prospettiva generale, con altri principi presenti nella Costituzione non conduca a una valutazione di sistema diversa – o comunque non necessariamente convergente – rispetto a quella sottesa all'accertamento, riferito al caso di specie, della violazione di un diritto fondamentale riconosciuto dalla CEDU», perché, diversamente dalla Corte EDU, la Corte costituzionale «opera una valutazione sistemica, e non isolata, dei valori coinvolti dalla norma di volta in volta scrutinata, ed è, quindi, tenuta a quel bilanciamento, solo ad essa spettante» (Corte cost. n. 264/2012); bilanciamento in cui si sostanzia tra l'altro il ‘margine di apprezzamento' che compete allo Stato membro (sentenze n. 193 del 2016, n. 15 del 2012 e n. 317 del 2009)». Quanto alla questione devoluta, ha ritenuto che l'art. 75, comma 2, d.lgs. n. 159/2011 viola effettivamente il canone di prevedibilità della condotta sanzionata con la limitazione della libertà personale, contenuto in generale nell'art. 7 Conv. EDU ed in particolare nell'art. 2 Prot. addiz. n. 4, e rilevante come parametro interposto ai sensi dell'art. 117, comma 1, Cost., ed ha, pertanto, dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 75, comma 2, cit. nella parte in cui punisce come delitto l'inosservanza delle prescrizioni di «vivere onestamente» e di «rispettare le leggi» da parte del soggetto sottoposto alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale con obbligo o divieto di soggiorno.

I diritti garantiti dalla CDFUE e l’efficacia interna delle relative disposizioni

 L'art. 6 del Trattato sull'Unione europea (TUE) ha attribuito alla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (CDFUE) lo stesso valore giuridico dei Trattati, e dunque il rango di normativa di diritto primario dell'Ue; da ciò discende, secondo la dottrina, che «le disposizioni della Carta, nella misura in cui siano incondizionate – e cioè suscettibili di essere applicate senza necessità di essere concretizzate e precisate da atti di diritto derivato –, possono certamente produrre effetto diretto nell'ambito di attuazione del diritto dell'Unione (cfr. in questo senso, per tutte, CGUE, 19 gennaio 2010, caso Kücükdeveci, C-555/07, in materia di divieto di discriminazione in base all'età di cui all'art. 14 della Carta)» (Viganò2014, 172).

 In proposito, la giurisprudenza  costituzionale (Corte cost. n. 190/2020 e Corte cost. n. 80/2011) aveva da lungo tempo evidenziato che «nella stessa CDFUE è espressamente stabilito, all'art. 51, che le disposizioni della Carta medesima ‘si applicano [...] agli Stati membri esclusivamente nell'attuazione del diritto dell'Unione'» e, d'altro canto, è ormai pacifico l'orientamento per il quale, in coerenza con un costante orientamento della Corte di giustizia dell'Unione europea, «le norme sovranazionali in questione possono essere invocate nel giudizio di legittimità costituzionale solo a condizione che ‘la fattispecie sottoposta all'esame del giudice sia disciplinata dal diritto europeo [...] e non già da sole norme nazionali prive di ogni legame con tale diritto'». Sulla base di tale premessa, si è più volte rilevato che il giudice rimettente deve dare contezza delle ragioni per le quali la disciplina censurata varrebbe, in ipotesi, ad attuare il diritto dell'Unione: in difetto, «la prospettazione dei motivi di asserito contrasto tra la norma denunciata e il parametro costituzionale risulta generica, con conseguente inammissibilità della relativa questione». Aveva, inoltre, precisato che il contrasto con il diritto dell'Unione europea condiziona l'applicabilità della norma interna censurata nel giudizio a quo – e di conseguenza la rilevanza delle questioni di legittimità costituzionale che si intendano sollevare sulla medesima – soltanto quando la norma europea sia dotata di effetto diretto (Corte cost. n. 269/2017 e Corte cost. n. 20/2019): «conformemente ai principi affermati dalla sentenza della CGUE, 9 marzo 1978, in causa C-106/77, Simmenthal, e dalla successiva giurisprudenza di questa Corte, segnatamente con la sentenza n. 170 del 1984 (Granital), qualora si tratti di disposizione del diritto dell'Unione europea direttamente efficace, spetta al giudice nazionale comune valutare la compatibilità comunitaria della normativa interna censurata, utilizzando – se del caso – il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, e nell'ipotesi di contrasto provvedere egli stesso all'applicazione della norma comunitaria in luogo della norma nazionale; mentre, in caso di contrasto con una norma comunitaria priva di efficacia diretta – contrasto accertato eventualmente mediante ricorso alla Corte di giustizia – e nell'impossibilità di risolvere il contrasto in via interpretativa, il giudice comune deve sollevare la questione di legittimità costituzionale, spettando poi a questa Corte valutare l'esistenza di un contrasto insanabile in via interpretativa e, eventualmente, annullare la legge incompatibile con il diritto comunitario» (Corte cost. n. 207/2013).

Si è successivamente ribadito che, «ove la legge interna collida con una norma dell'Unione europea, il giudice – fallita qualsiasi ricomposizione del contrasto su base interpretativa, o, se del caso, attraverso rinvio pregiudiziale – applica direttamente la disposizione dell'Unione europea dotata di effetti diretti, soddisfacendo, ad un tempo, il primato del diritto dell'Unione e lo stesso principio di soggezione del giudice soltanto alla legge (art. 101 Cost.), dovendosi per tale intendere la disciplina del diritto che lo stesso sistema costituzionale gli impone di osservare ed applicare», laddove, al contrario, «quando una disposizione di diritto interno diverge da norme dell'Unione europea prive di effetti diretti, occorre sollevare una questione di legittimità costituzionale, riservata alla esclusiva competenza di questa Corte, senza delibare preventivamente i profili di incompatibilità con il diritto europeo. In tali ipotesi spetta a questa Corte giudicare la legge», anche in riferimento ai parametri europei (Corte cost. n. 269/2017).

Le trasformazioni che hanno riguardato il diritto dell'Unione europea ed il sistema dei rapporti con gli ordinamenti nazionali dopo l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, che modifica il Trattato sull'Unione europea ed il Trattato che istituisce la Comunità europea ed alcuni atti connessi (fatto a Lisbona il 13 dicembre 2007, ratificato ed eseguito dalla l. 2 agosto 2008, n. 130, che, tra l'altro, ha attribuito effetti giuridici vincolanti alla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea – CDFUE – , proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adottata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, equiparandola ai Trattati, ex art. 6, § 1, TUE) hanno imposto una precisazione: «fermi restando i principi del primato e dell'effetto diretto del diritto dell'Unione europea come sin qui consolidatisi nella giurisprudenza convenzionale e costituzionale, occorre prendere atto che la citata Carta dei diritti costituisce parte del diritto dell'Unione dotata di caratteri peculiari in ragione del suo contenuto di impronta tipicamente costituzionale. I principi e i diritti enunciati nella Carta intersecano in larga misura i principi e i diritti garantiti dalla Costituzione italiana (e dalle altre Costituzioni nazionali degli Stati membri). Sicché può darsi il caso che la violazione di un diritto della persona infranga, ad un tempo, sia le garanzie presidiate dalla Costituzione italiana, sia quelle codificate dalla Carta dei diritti dell'Unione» (Corte cost. n. 269/2017), come è accaduto da ultimo in riferimento al principio di legalità dei reati e delle pene (CGUE, Grande Sezione, 5 dicembre 2017, causa C-42/17, M.A.S, M.B., avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell'articolo 267 TFUE, dalla Corte costituzionale italiana, con ordinanza del 23 novembre 2016 emessa in riferimento alla c.d. «vicenda Taricco»).  In questi casi, nei quali le violazioni dei diritti della persona postulano la necessità di un intervento erga omnes della Corte costituzionale, «la Corte giudicherà alla luce dei parametri interni ed eventualmente di quelli europei (ex artt. 11 e 117 Cost.), secondo l'ordine di volta in volta appropriato, anche al fine di assicurare che i diritti garantiti dalla citata Carta dei diritti siano interpretati in armonia con le tradizioni costituzionali, pure richiamate dall'art. 6 del TUE e dall'art. 52, comma 4, della CDFUE come fonti rilevanti in tale ambito. In senso analogo, del resto, si sono orientate altre Corti costituzionali nazionali di antica tradizione (…). Il tutto, peraltro, in un quadro di costruttiva e leale cooperazione fra i diversi sistemi di garanzia, nel quale le Corti costituzionali sono chiamate a valorizzare il dialogo con la Corte di giustizia (da ultimo, ordinanza n. 24 del 2017), affinché sia assicurata la massima salvaguardia dei diritti a livello sistemico (art. 53 della CDFUE)» (Corte cost. n. 269/2017). La sopravvenienza delle garanzie previste dalla CDFUE rispetto a quelle previste dalla Costituzione italiana può ingenerare un concorso di rimedi giurisdizionali. A tale proposito, in presenza di casi di «doppia pregiudizialità» – vale a dire di controversie che possono dare luogo a questioni di illegittimità costituzionale e, simultaneamente, di compatibilità con il diritto dell'Unione – la stessa Corte di giustizia ha a sua volta affermato che il diritto dell'Unione «non osta» al carattere prioritario del giudizio di costituzionalità di competenza delle Corti costituzionali nazionali, purché i giudici ordinari restino liberi:

– di sottoporre alla Corte di giustizia, «in qualunque fase del procedimento ritengano appropriata e finanche al termine del procedimento incidentale di controllo generale delle leggi, qualsiasi questione pregiudiziale a loro giudizio necessaria»;

– di «adottare qualsiasi misura necessaria per garantire la tutela giurisdizionale provvisoria dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico dell'Unione»;

– di disapplicare, al termine del giudizio incidentale di legittimità costituzionale, la disposizione legislativa nazionale in questione che abbia superato il vaglio di costituzionalità, ove, per altri profili, la ritengano contraria al diritto dell'Unione» (Corte cost. n. 269/2017; nel medesimo senso, CGUE, Sez. 5, 11 settembre 2014, causa C-112/13, A. contro B. ed altri; CGUE, Grande Sezione, 22 giugno 2010, cause C-188/10, Melki e C-189/10, Abdeli). 

La giurisprudenza costituzionale ha, pertanto, concluso che, «laddove una legge sia oggetto di dubbi di illegittimità tanto in riferimento ai diritti protetti dalla Costituzione italiana, quanto in relazione a quelli garantiti dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea in ambito di rilevanza comunitaria, debba essere sollevata la questione di legittimità costituzionale, fatto salvo il ricorso, al rinvio pregiudiziale per le questioni di interpretazione o di invalidità del diritto dell'Unione, ai sensi dell'art. 267 del TFUE» (Corte cost. n. 269/2017).

Si è, in tal modo, preso atto che i principi ed i diritti enunciati nella CDFUE si intersecano in ampia parte con i principi ed i diritti garantiti dalla Costituzione italiana (oltre che dalle altre Costituzioni nazionali degli Stati membri), poiché la CDFUE costituisce «parte del diritto dell'Unione dotata di caratteri peculiari in ragione del suo contenuto di impronta tipicamente costituzionale»; pertanto, fermi restando i principi del primato e dell'effetto diretto del diritto dell'Unione europea, occorre considerare la peculiarità delle situazioni nelle quali, in un ambito di rilevanza comunitaria, una legge che incide su diritti fondamentali della persona sia oggetto di dubbi, sia sotto il profilo della sua conformità alla Costituzione, sia sotto il profilo della sua compatibilità con la CDFUE. In tali casi – fatto salvo il ricorso al rinvio pregiudiziale per le questioni d'interpretazione o d'invalidità del diritto dell'Unione europea (art. 267 Trattato sul funzionamento dell'Unione europea – TFUE -, come modificato dall'art. 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 e ratificato dalla l. 2 agosto 2008, n. 130) – va preservata l'opportunità di un intervento con effetti erga omnes della Corte costituzionale, in virtù del principio che situa il sindacato accentrato di legittimità costituzionale a fondamento dell'architettura costituzionale (art. 134 Cost.): in tali situazioni, la Corte costituzionale giudicherà alla luce dei parametri costituzionali interni, ed eventualmente anche di quelli europei (ex artt. 11 e 117, comma 1, Cost.), comunque secondo l'ordine che di volta in volta risulti maggiormente appropriato (Corte cost., n. 20/2019).

La CGUE, Grande Sezione, 29 luglio 2024, adita in sede di rinvio pregiudiziale, ha, da ultimo, ribadito che “indipendentemente dalle critiche espresse dal Governo di uno Stato membro nei confronti dell'interpretazione del diritto nazionale adotatta dal giudice del rinvio, l'esame delle questioni pregiudiziali dev'essere effettuato sulla base di tale interpretazione e non spetta alla Corte verificarne l'esattezza”; coerentemente, la giurisprudenza costituzionale (Corte cost. n. 31/2025) ha evidenziato che, correttamente, la CGUE, nel caso esaminato (in tema di reddito di cittadinanza), non aveva verificato l'esattezza dell'interpretazione proposta dal giudice del rinvio, rimettendone la verifica al sistema giurisdizionale e costituzionale deputato a garantire l'uniforme applicazione del diritto interno, precisando, dal canto suo che, se è indiscutibile che alla CGUE spetti l'interpretazione dei Trattati e del diritto dell'UE che ne deriva, al fine di assicurarne l'applicazione uniforme in tutti gli Stati membri, altrettanto indiscutibilmente l'interpretazione della Costituzione è riservata alla Corte costituzionale e la funzione di nomofilachia del diritto interno è riservata alla Corte di cassazione, essendo entrambe tali attribuzioni a loro volta orientate ad assicurare la certezza del diritto interno.

Segue. Casistica

La Corte EDU, Grande Chambre, con sentenza del 23 febbraio 2017, caso Di Tommaso c. Italia, su ricorso di un soggetto sottoposto alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale, ha dichiarato che vi era stata violazione dell'art. 2 del Protocollo n. 4 alla Convenzione EDU, che tutela la libertà di circolazione: le violazioni sono state rilevate con riferimento alla legge n. 1423/1956, peraltro in ampia parte trasfusa nel vigente Codice delle leggi antimafia (d.lgs. n. 159/2011).

Il dictum della Grande Chambre (§§ 119-127) riguarda, per quanto in questa sede rileva, le prescrizioni di “non dare ragione di sospetti” (peraltro non più menzionata dall'art. 8 d.lgs. n. 159/2011 tra quelle applicabili), “vivere onestamente”, “rispettare le leggi” e “non partecipare a pubbliche riunioni”.

La Corte costituzionale (Corte cost. n. 282/2010) aveva in proposito ritenuto che

— « la prescrizione di “vivere onestamente”, se valutata in modo isolato, appare di per sé generica e suscettibile di assumere una molteplicità di significati, quindi non qualificabile come uno specifico obbligo penalmente sanzionato. Tuttavia, se essa è collocata nel contesto di tutte le altre prescrizioni previste dall'art. 5 l. n. 1423/1956 e successive modificazioni e se si considera che è elemento di una fattispecie integrante un reato proprio, il quale può essere commesso soltanto da un soggetto già sottoposto alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale con obbligo o divieto di soggiorno, la prescrizione assume un contenuto più preciso, risolvendosi nel dovere imposto a quel soggetto di adeguare la propria condotta ad un sistema di vita conforme al complesso delle suddette prescrizioni, tramite le quali il dettato di “vivere onestamente” si concreta e si individualizza »;

— « la prescrizione di “rispettare le leggi” non è indeterminata ma si riferisce al dovere, imposto al prevenuto, di rispettare tutte le norme a contenuto precettivo, che impongano cioè di tenere o non tenere una certa condotta; non soltanto le norme penali, dunque, ma qualsiasi disposizione la cui inosservanza sia ulteriore indice della già accertata pericolosità sociale. Né vale addurre che questo è un obbligo generale, riguardante tutta la collettività, perché il carattere generale dell'obbligo, da un lato, non ne rende generico il contenuto e, dall'altro, conferma la sottolineata esigenza di prescriverne il rispetto a persone nei cui confronti è stato formulato, con le garanzie proprie della giurisdizione, il suddetto giudizio di grave pericolosità sociale ».

Pur nella consapevolezza di ciò, la Grande Chambre ha ritenuto che il contenuto delle predette prescrizioni non sia normativamente definito con chiarezza; ha, inoltre, osservato che la prescrizione di “non partecipare a pubbliche riunioni” è di per sé illegittima, comprimendo illimitatamente il diritto di riunione del prevenuto, e che non potrebbe ammettersi che la fissazione di limiti spaziali e temporali sia rimessa alla discrezionalità del giudice, in difetto di parametri normativi che delimitino e guidino l'esercizio di tale discrezionalità.

Da ciò consegue la possibile incostituzionalità, per difetto di tassatività, dell'art. 75 d.lgs. n. 159/2011, che prevede e punisce come reato la violazione degli obblighi inerenti alla sorveglianza speciale e, quindi, anche delle predette prescrizioni.

A seguito della citata decisione della Corte di Strasburgo, la giurisprudenza (Cass. S.U., n. 40076/2017) ha ritenuto che l'inosservanza delle prescrizioni generiche di “vivere onestamente” e di “rispettare le leggi”, da parte del soggetto sottoposto alla sorveglianza speciale con obbligo o divieto di soggiorno, non configura il reato previsto dall'art. 75 cit., il cui contenuto precettivo, a seguito dell'intervento della Corte EDU, deve ritenersi integrato esclusivamente dalle prescrizioni c.d. specifiche. Alle stesse conclusioni, ma meno convincentemente, è successivamente giunta la giurisprudenza con riguardo all'inosservanza della prescrizione di “non partecipare a pubbliche riunioni”, osservando che anche la nozione di “pubblica riunione” presenta un deficit di determinatezza (Cass. I, n. 31322/2018, in fattispecie nella quale si contestava al prevenuto la violazione della predetta prescrizione per essersi recato allo stadio ad assistere ad una partita di calcio).

Parte della dottrina (Maiello 2018, 777) ha espresso perplessità sulla correttezza della predetta soluzione: « nell'affermare che non costituisce più reato la violazione degli obblighi di “vivere onestamente” e “rispettare le leggi”, che si accompagnano alla sorveglianza speciale, la Corte di cassazione realizza, per il tramite di un overruling, una forma di abolitio criminis, adottando così una ratio decidendi che finora non aveva trovato ingresso neanche nella giurisprudenza costituzionale. Si tratta di una pronuncia dall'evidente portata “paracostituzionale” che ribadisce il sacrosanto principio della illegittimità di formulazioni incriminatrici vaghe ed indeterminate attraverso la strada sbagliata della interpretazione conforme, piuttosto che devolvere la questione all'organo deputato a sindacare la legittimità costituzionale delle leggi. Oltre ad entrare in collisione con l'architettura dei poteri delineata dalla Carta repubblicana, la soluzione sperimentata dalle Sezioni Unite non tutela i diritti dei destinatari di giudicati di condanna emessi in epoca antecedente ». Ciò in quanto una decisione giurisprudenziale non può costituire presupposto, in favore di soggetti separatamente giudicati, della revoca della sentenza di condanna definitiva, poiché l'art. 673 c.p.p. presuppone a tal fine una abrogazione (che competerebbe al Legislatore) oppure una dichiarazione d'illegittimità costituzionale (che competerebbe alla Corte costituzionale) della norma incriminatrice.

La fattispecie incriminatrice di cui all'art. 75 cit., nelle intenzioni (invero materializzatesi in plurime, e non sempre compatibili, rationes decidendi) delle Sezioni Unite, sembrerebbe essere stata, più che parzialmente disapplicata, convenzionalmente reinterpretata, attraverso il rilievo che il difetto di tassatività del segmento dell'art. 75 riguardante la violazione delle prescrizioni di “vivere onestamente” e “rispettare le leggi” incide sulla stessa colpevolezza dell'agente, non messo in condizione di sapere quali comportamenti gli sono consentiti e quali no; questa (condivisibile) opzione, che avrebbe legittimato un'assoluzione per difetto dell'elemento soggettivo (ovvero “perché il fatto non costituisce reato”), sembra essere stata, tuttavia, superata, essendo stato l'imputato assolto “perché il fatto non sussiste”, a testimonianza della conclusiva, diversa opzione per la disapplicazione, in parte qua, dell'art. 75, che peraltro legittima le ineccepibili critiche dell'anzidetta dottrina, non competendo al giudice ordinario.

Nella evidente condivisione delle istanze che le Sezioni Unite hanno inteso accogliere, con altrettanto evidente non condivisione dello strumento all'uopo prescelto, la giurisprudenza ha successivamente dichiarato non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 75, comma 2, cit., in relazione agli artt. 25 e 117 della Cost. ed all'art. 7 della Convenzione EDU, come interpretato dalla sentenza emessa dalla Corte EDU, Grande Chambre, nel caso De Tommaso c. Italia del 23 febbraio 2017, nella parte in cui la norma sanziona penalmente la violazione degli obblighi di “vivere onestamente” e di “rispettare le leggi” (Cass. II, n. 49194/2017).  E la Corte costituzionale (Corte cost. n. 25/2019) ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 75, comma 2, cit. nella parte in cui prevede come delitto la violazione degli obblighi e delle prescrizioni inerenti la misura della sorveglianza speciale con obbligo o divieto di soggiorno ove consistente nell'inosservanza delle prescrizioni di "vivere onestamente" e di "rispettare le leggi" (oltre che, in via consequenziale, e nella stessa misura, dell'art. 75, comma 1, cit.).

Esercizio abusivo di attività di gioco o scommesse

Si è posto il problema della compatibilità dell'art. 4, comma 4-bis, l. n. 401/1989 (introdotto con l. n. 388/2000, c.d. legge finanziaria 2001) con il principio di libero stabilimento (art. 43 Trattato UE) e di libera prestazione di servizi all'interno dell'Unione europea (art. 49 Trattato UE).

Allo stato, la giurisprudenza (Cass. III, n. 25439/2020; Cass. III, n. 13567/2024)   ritiene che non integra il reato di cui all'art. 4, comma 4-bis, della l. n. 401/1989 la condotta del soggetto che, agendo per conto di un allibratore straniero autorizzato ad operare in uno Stato dell'Unione Europea ed illegittimamente discriminato in Italia nell'assegnazione delle concessioni di gioco, effettui in modo trasparente, in forza di vincolo contrattuale con il bookmaker, attività di raccolta delle scommesse, di incasso delle poste di gioco, di trasmissione dei dati all'allibratore ed, eventualmente, di pagamento delle vincite su mandato di quest'ultimo, secondo lo schema della raccolta delle scommesse attraverso i "luoghi di vendita" di cui all'art. 1, comma 2, lett. i), d.m. 1 marzo 2006, n. 111, trattandosi di attività fatta salva dall'art. 2, comma 5, dello stesso decreto; diversamente, qualora il gestore di un centro scommesse italiano affiliato ad un bookmaker europeo metta a disposizione dei clienti il proprio conto-giochi o un conto-giochi intestato a soggetti di comodo, consentendo la giocata senza far risultare chi l'abbia realmente effettuata, è configurabile il reato de quo, essendosi realizzata in tal modo un'illegittima attività di intermediazione e raccolta diretta delle scommesse che esclude la configurabilità di un servizio transfrontaliero "puro" dell'operatore straniero, con conseguente irrilevanza di ogni profilo discriminatorio nella partecipazione di quest'ultimo alle gare, e rende irrilevante il rapporto intercorrente fra il centro italiano di raccolta delle scommesse e l'allibratore straniero, costituendo una mera occasione della condotta illecita imputabile esclusivamente all'operatore italiano.

I rapporti tra norme interne, diritto dell’Unione europea e norme della Convenzione EDU. Riepilogo

olendo riepilogare l’attuale assetto dei rapporti tra norme interne, diritto dell’Unione europea e norme della Convenzione EDU, può in sintesi dirsi che (Beltrani,2019, 57 s.):

– il diritto dell’Unione europea (nell’interpretazione – sempre vincolante – fornitane dalla Corte di Giustizia Ue: la norma europea può essere autonomamente interpretata dai giudici interni solo in difetto di una interpretazione della CGUE), ove si tratti di disposizioni «incondizionate» (ovvero suscettibili di essere applicate senza necessità di essere concretizzate e precisate da atti di diritto derivato) trova diretta applicazione nel diritto interno (ma, nel settore penale, in virtù del principio di legalità, non può introdurre nuove incriminazioni o comunque comportare effetti in malam partem), previa disapplicazione, se del caso, della norma interna difforme da parte del giudice, e con efficacia limitata alla decisione assunta in concreto, salvo che, per la necessità che la disposizione dell’Ue produca effetti erga omnes, non si imponga l’intervento della Corte costituzionale; il giudice, a prescindere dai casi di disapplicazione della norma interna difforme, ha comunque l’obbligo di «esplorare» la possibilità dell’interpretazione conforme della norma interna a quella dell’Ue;

– le norme della Convenzione EDU e dei Protocolli addizionali (nell’interpretazione – sempre vincolante – fornitane dalla Corte EDU: la norma convenzionale può essere autonomamente interpretata dai giudici interni solo in difetto di una interpretazione della Corte EDU), possono trovare diretta applicazione nel diritto interno nei casi in cui non si pongano in contrasto con una norma interna; al contrario, in caso di contrasto tra una norma convenzionale ed una interna, ove risulti impossibile un’interpretazione conforme della norma interna, quella convenzionale non trova diretta applicazione nel diritto interno, ma, quale norma interposta, può unicamente legittimare il giudice a sollevare un incidente di legittimità costituzionale della norma interna in contrasto con quella convenzionale, in relazione al parametro dell’art. 117, comma 1, Cost., in riferimento alla specifica norma convenzionale che si ritenga violata.  

I diritti garantiti dalla CDFUE e dalla Convenzione EDU e l’efficacia interna delle relative disposizioni: una nuova prospettiva

Il problema dell'efficacia interna delle disposizioni della CDFUE che garantiscono diritti, si pone con particolare rilievo per le disposizioni della CDFUE che enunciano diritti garantiti, al tempo stesso, dalla Convenzione EDU: si pensi al più eclatante esempio degli artt. 47, 48 e 49 CDFUE, che riproducono, rispettivamente, i primi due l'art. 6 e l'ultimo l'art. 7 Conv. EDU. Il riferimento alla Convenzione EDU ricomprende pacificamente anche le garanzie consacrate nei Protocolli addizionali.

In tali casi, l'art. 52, § 3, CDFUE stabilisce espressamente che le disposizioni della CDFUE devono essere interpretate come aventi significato e portata identici rispetto alle corrispondenti garanzie riconosciute dalla Convenzione EDU, così come interpretata dalla Corte EDU: la protezione accordata dalla CDFUE non può, quindi, porsi ad un livello inferiore rispetto a quello garantito dalla Convenzione EDU, ma il diritto dell'Unione può concedere una protezione più ampia (poiché le garanzie convenzionali costituiscono soltanto un «minimum», sempre derogabile in melius).

Resta salva la possibilità che gli Stati membri, come consentito dall'art. 15 Conv. EDU, deroghino ai diritti convenzionalmente garantiti in caso di urgenza (ovvero in caso di guerra o di altro pericolo pubblico che minacci la vita della nazione), essendo responsabili della conservazione dell'ordine pubblico ed, in caso di guerra, della difesa (cfr. art. 4, § 1, TUE ed artt. 72 e 347 TFUE). Questa disciplina non legittima l'affermazione che la Convenzione EDU sia stata «comunitarizzata»: in proposito, la giurisprudenza della CGUE (Grande Sezione, 24 aprile 2012, Kamberaj c. Istituto per l'Edilizia sociale – IPES – della Provincia autonoma di Bolzano ed altri, § 62 s.) ha già evidenziato che «l'articolo 6, § 3, TUE non disciplina il rapporto tra la CEDU e gli ordinamenti giuridici degli Stati membri e nemmeno determina le conseguenze che un giudice nazionale deve trarre nell'ipotesi di conflitto tra i diritti garantiti da tale convenzione ed una norma di diritto nazionale. (…) Pertanto, (…) il rinvio operato dall'articolo 6, § 3, TUE alla CEDU non impone al giudice nazionale, in caso di conflitto tra una norma di diritto nazionale e detta convenzione, di applicare direttamente le disposizioni di quest'ultima, disapplicando la norma di diritto nazionale in contrasto con essa».

Secondo una acuta dottrina, peraltro, «poiché le disposizioni della Carta ripetono – in forza del già ricordato art. 52 § 3 della Carta medesima – il contenuto minimo delle corrispondenti disposizioni convenzionali, è giocoforza concludere che, ogni qual volta i giudici comuni italiani attuino il diritto dell'UE, nel senso ampio individuato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, essi avranno non solo la possibilità, ma addirittura il dovere, di assicurare direttamente l'osservanza degli standard di tutela dei diritti fondamentali fissati dalla Corte di Strasburgo, in quanto implicitamente richiamati dalle corrispondenti disposizioni della Carta. Ciò non significa – beninteso – che l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona abbia formalmente modificato il rango giuridico della Cedu e dei suoi protocolli nell'ordinamento degli Stati membri; bensì, semplicemente, che l'intero acquis rappresentato dalla giurisprudenza di Strasburgo penetra oggi all'interno della Carta attraverso il ‘trasformatore' rappresentato dal suo art. 52 § 3, assumendo così la particolare forza vincolante caratteristica del diritto primario dell'Unione – compresa la sua idoneità a determinare la disapplicazione delle disposizioni di legge nazionali contrastanti da parte dello stesso giudice comune. Uno scenario, quest'ultimo, di controllo diffuso di compatibilità della legislazione ordinaria con i diritti fondamentali, che non mancherà di suscitare riserve e perplessità presso la nostra dottrina, ma che sembra – allo stato – una logica conseguenza di premesse normative già da alcuni anni presenti nel sistema dei trattati. Premesse normative che potrebbero essere paragonate ad una bomba inesplosa, che verosimilmente non tarderà ancora molto ad esplodere» (Viganò 2016, 33).

Nel rispetto di quanto stabilito dall'art. 52, § 3, CDFUE, «il giudice ordinario ben potrà, e anzi dovrà, disapplicare le norme interne contrastanti con le norme della Convenzione EDU implicitamente richiamate dalla Carta, e in particolare – per ciò che concerne il giudice penale – dovrà disapplicare le norme interne incompatibili con i principi elaborati dalla giurisprudenza di Strasburgo in materia di fair trial (art. 6 Conv. EDU) e di nullum crimen (art. 7 Conv. EDU)» (Viganò 2014, 172 s.).

Le sentenze della Corte EDU

Altro problema è quello degli effetti delle sentenze della Corte EDU nell’ordinamento interno.

L’art. 46 Conv. EDU impegna, nel § 1, gli Stati contraenti «a conformarsi alle sentenze definitive della Corte [europea dei diritti dell’uomo] sulle controversie di cui sono parti»; soggiungendo, nel § 2, che «la sentenza definitiva della Corte è trasmessa al Comitato dei ministri che ne controlla l’esecuzione».

Può ritenersi consolidata, nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo, l’affermazione che «quando la Corte constata una violazione, lo Stato convenuto ha l’obbligo giuridico, non solo di versare agli interessati le somme attribuite a titolo di equa soddisfazione, ma anche di adottare le misure generali e/o, se del caso, individuali necessarie» (tra le tante, Corte EDU Grande Chambre, 17 settembre 2009, Scoppola c. Italia, § 147 ss.; Corte EDU, 1° marzo 2006, Sejdovic c. Italia, § 119; Corte EDU, 8 aprile 2004, Assanidzè c. Georgia, § 198).

La lacuna in precedenza esistente nell’ordinamento italiano era stata inizialmente  colmata dalla Corte cost. n. 113/2011 che aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 630 c.p.p. «nella parte in cui non prevede un diverso caso di revisione della sentenza o del decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura del processo, quando ciò sia necessario, ai sensi dell’art. 46, § 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell’uomo». E la Corte di cassazione (Cass. S.U., n. 34472/2012) aveva anche ritenuto che «le decisioni della Corte EDU che evidenzino una situazione di oggettivo contrasto – non correlata in via esclusiva al caso esaminato – della normativa interna sostanziale con la CEDU, assumono rilevanza anche nei processi diversi da quello nell’ambito del quale è intervenuta la pronunzia della predetta Corte internazionale».

Un discorso a parte meritano le cc.dd. sentenze-pilota.

Il nuovo testo dell’art. 61 del Regolamento della Corte EDU (introdotto il 1° aprile 2011) prevede la possibilità (in precedenza già ritenuta dalla giurisprudenza della Corte EDU, ma in difetto di una base legale) per la Corte di avviare la relativa procedura in tutti i casi nei quali ci si trovi in presenza di ricorsi ripetitivi, scaturenti da un problema strutturale o sistematico dell’ordinamento interno del singolo Stato convenuto, per incompatibilità con i principi della Convenzione, che lo Stato può risolvere adottando misure ad hoc, e di esaminare soltanto uno o più ricorsi seriali, rinviando l’esame di casi omogenei. L’obbligo di esecuzione della pronuncia-pilota si estende in favore di tutti coloro che si trovino in situazioni “analoghe”; nel dispositivo della sentenza-pilota, la Corte EDU indica quale misura di tipo generale (in campo legislativo, amministrativo, etc.) lo Stato dovrebbe prendere a livello nazionale per far fronte al vizio rilevato, e stabilisce, altresì, un termine entro il quale conformarsi.

La giurisprudenza era ferma nel ritenere che la “sentenza pilota” della Corte di Strasburgo non può che riguardare una situazione analoga, verificatasi per disfunzioni strutturali o sistematiche, e, soprattutto, non può che valere nel medesimo ordinamento giuridico rispetto al quale sia stata resa, dovendo quindi escludersi che gli effetti delle “sentenze pilota” si estendano nei confronti di Stati diversi da quello costituente parte in causa (Cass. VI, n. 46067/2014; Cass. III, n. 8358/2015); considerata la natura eminentemente casistica delle sentenze della Corte EDU, che per di più si riferiscono a una pluralità di ordinamenti, “il vincolo per il giudice nazionale sussiste esclusivamente con riguardo a un orientamento convenzionale ‘consolidato’ ovvero a una decisione ‘pilota’ in senso stretto, la quale, cioè, con riferimento a un determinato ordinamento nazionale, ne evidenzi lacune o contrasti strutturali con la Convenzione EDU” (Cass. S.U., n. 27620/2016; Corte cost. n. 49/2015).

Intervenendo incidentalmente in argomento, le Sezioni Unite (Cass. S.U., n. 46595/2019) avevano chiarito che, come più volte ribadito dalla Corte costituzionale, «la disapplicazione di una disposizione di legge interna a parte del giudice, perché ritenuta non conforme alle previsioni della CEDU, come interpretata dalla Corte EDU, è illegittima, perché in contrasto con la stessa Costituzione. Alle norme della Convenzione EDU deve, invece, assegnarsi il rango di «fonti interposte», destinate ad integrare il parametro di cui all’art. 117 della Costituzione, il cui primo comma impone al legislatore di conformare il prodotto normativo agli obblighi internazionali, fra i quali vanno annoverati anche quelli derivanti dalla richiamata Convenzione. Proprio perché si tratta di norme che integrano il predetto parametro costituzionale, ma rimangono pur sempre a livello sub-costituzionale, è necessario che esse stesse siano conformi a Costituzione, non sottraendosi, dunque, al relativo sindacato da parte del Giudice delle leggi». Di conseguenza, quando il contrasto tra la disciplina nazionale e le norme della Convenzione EDU, come interpretate dalla Corte EDU, non possa essere risolto in via interpretativa, va esclusa la possibilità di applicare direttamente la norma convenzionale interposta «obliterando il contrario disposto di una norma interna» (Cass. S.U., n. 27620/2016; Cass. S.U., n. 34472/2012; Cass. S.U., n. 41694/2012): «in questo caso, dovrà essere sollevato l’incidente di costituzionalità, e la Corte costituzionale dovrà accertare se le disposizioni interne in questione siano compatibili con quelle della Convenzione, come interpretate dalla Corte di Strasburgo ed assunte quali fonti integratrici dell’indicato parametro costituzionale e, nel contempo, verificare se le norme convenzionali interposte, sempre nell’interpretazione fornita dalla medesima Corte europea, non si pongano in conflitto con altre norme conferenti dell’ordinamento costituzionale italiano».

La medesima decisione aveva ritenuto che i principi affermati da sentenze della Corte EDU si estendono nei confronti di coloro che, estranei a quel giudizio, si trovino nella medesima posizione soltanto se si tratti di una sentenza-pilota, oppure di una sentenza espressiva di orientamenti consolidati della giurisprudenza europea.

In proposito,  la Corte EDU (Grande Camera, 28 giugno 2018, caso G.I.E.M. ed altri c. Italia, § 252), aveva inteso ribadire con forza che tutte le proprie sentenze hanno lo «stesso valore giuridico», dimenticando, peraltro, che proprio la Convenzione EDU (art. 28, § 1, lett. b)  ammette la possibile esistenza di orientamenti giurisprudenziali “consolidati” della Corte EDU (in presenza dei quali è consentita la decisione in composizione ristretta, ovvero da parte di comitati composti da tre soli giudici,  dei ricorsi che propongano le medesime questioni), legittimando, per converso, l’inevitabile assunto che possano esisterne anche di non consolidati. Correttamente, le Sezioni Unite avevano, quindi, osservato che «non soltanto tale lapidaria affermazione non è corredata da nessun rilievo esplicativo, che ne chiarisca il significato in correlazione ed a confutazione delle diffuse e puntuali argomentazioni del giudice costituzionale italiano, ad eccezione delle annotazioni di un giudice di minoranza dissenziente, ma la stessa non pare avere nemmeno colto l’essenza del principio enunciato dalla Corte cost. n. 49/2015, affidato, non già alla composizione numerica dell’organo giudicante ed alla sua maggiore autorevolezza, quanto all’inserimento della singola pronuncia in un orientamento coerente con i precedenti, che renda acquisito il principio di diritto enunciato. Inoltre, non può sostenersi che la teoria del diritto consolidato costituisca un espediente per avvalorare prassi esegetiche elusive dell’obbligo di dare piena esecuzione alle sentenze della Corte EDU».

La nuova disciplina di cui all’art. 628-bis c.p.p.

Da ultimo, il problema dovrebbe essere stato definitivamente risolto dall'introduzione (ad opera dell'art. 36 d. lgs. n. 150 del 2022, c.d. “riforma Cartabia”)  dell'art. 628-bis c.p.p., il quale disciplina la nuova richiesta per l'eliminazione degli effetti pregiudizievoli delle decisioni adottate in violazione della Convenzione EDU e dei Protocolli addizionali, precisando (comma 8), forse inutilmente, che la disciplina si applica anche quando la violazione accertata dalla Corte EDU riguarda il diritto dell'imputato di partecipare al processo (e quindi null'altro che una violazione dell'art. 6 Conv. EDU, come tale già ricompresa nell'ambito generale di applicazione della nuova disposizione).  

La novella sopravviene ad oltre venti anni di distanza dalla Raccomandazione del 19 gennaio 2000, R(2000)2, con la quale il Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa aveva riconosciuto che, in circostanze eccezionali, il riesame di un caso o la riapertura del procedimento si rivelano il rimedio più efficiente, se non l'unico, per garantire al ricorrente vittorioso dinanzi alla Corte di Strasburgo (la quale non è attributaria del potere di ordinare direttamente la riapertura di procedimenti da parte dello Stato convenuto: cfr. Corte EDU, Grande camera, 11 luglio 2017, caso Moreira Ferreira c. Portogallo - n. 2 -) una effettiva restitutio in integrum, specialmente in materia penale; perdurando l'inerzia del legislatore, si era dovuta attivare la Corte costituzionale, con la sentenza additiva n. 113/2011, che, come anticipato nel § 13, aveva introdotto nell'ordinamento la c.d. “revisione europea”.  

Il rimedio previsto dall'art. 628-bis c.p.p. ha natura di rimedio straordinario, avendo ad oggetto sentenze o decreti penali di condanna irrevocabili.  

Sono legittimati a presentare alla Corte di cassazione la richiesta di cui all'art. 628-bis c.p.p.:

- il condannato;

- la persona sottoposta a misura di sicurezza.

I predetti soggetti devono avere proposto alla Corte EDU un ricorso per l'accertamento di una violazione dei diritti riconosciuti dalla Convenzione EDU o dai Protocolli addizionali alla Convenzione:

- che sia stato accolto con decisione definitiva (cfr. artt. 28, § 2, e 44 Conv. EDU);

- oppure a seguito del quale la Corte EDU abbia disposto la cancellazione dal ruolo del ricorso ai sensi dell'art. 37 della Convenzione, a seguito del riconoscimento unilaterale della violazione da parte dello Stato: tale ipotesi, equipollente a quella dell'intervenuto accoglimento, è stata contemplata recependo l'orientamento conforme in precedenza espresso da Cass. V, n. 16226/2022.

Non rientra tra i soggetti legittimati, anche nel caso in cui abbia fatto ricorso con successo a Strasburgo, la persona offesa dal reato. 

I predetti soggetti possono richiedere alla Corte di cassazione alternativamente una articolata serie di rimedi, ed in particolare:

- di revocare la sentenza penale o il decreto penale di condanna pronunciati nei loro confronti;

- di disporre la riapertura del procedimento;

- di adottare i provvedimenti necessari per eliminare gli effetti pregiudizievoli derivanti dalla violazione accertata dalla Corte EDU.

Ciascuna di tali richieste non esclude le altre, ben potendo esse essere presentate cumulativamente.

L'art. 91 d.lgs. n. 150 del 2022, in vigore dal 30 dicembre 2022, recante “disposizioni transitorie in materia di rimedi per l'esecuzione delle decisioni della Corte europea dei diritti dell'uomo”, stabilisce che, quando, prima del 30 dicembre 2022 sia divenuta definitiva la decisione con cui la Corte EDU ha accertato una violazione dei diritti riconosciuti dalla Convenzione EDU o dai Protocolli addizionali alla Convenzione, ovvero la Corte EDU ha disposto, ai sensi dell'articolo 37 della Convenzione, la cancellazione dal ruolo del ricorso a seguito del riconoscimento unilaterale della violazione da parte dello Stato, il termine di giorni 90 indicato nell'articolo 628-bis, comma 2,  decorre dal giorno successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto.

Per i reati commessi in data anteriore al 1° gennaio 2020, la prescrizione riprende il suo corso in ogni caso in cui la Corte di cassazione dispone la riapertura del processo ai sensi dell'articolo 628-bis, comma 5.

Come anticipato, la legittimazione alla richiesta di cui all'art. 628-bis c.p.p. è stata riconosciuta soltanto in favore del soggetto che ha ottenuto una pronuncia favorevole a Strasburgo, con esclusione dei “parenti” (variamente denominati, in dottrina, perlopiù come “fratelli minori” ma, talora, anche “cugini”); di qui,  la necessità di valutare se, all'indomani della novella, residuino spazi di tutela in favore dei predetti soggetti, non ricorrenti, e quindi non vittoriosi, a Strasburgo, ma in ipotesi versanti in posizioni sostanziali o processuali sovrapponibili a quella di chi invece ha presentato ricorso a Strasburgo ed è ritornato vittorioso.

La disamina del problema non può che partire dal rilievo che il rimedio di cui all'art. 628-bis è ben diverso dalla revisione, con la quale coesiste, poiché l'art. 630 c.p.p., come reinterpretabile per effetto della già menzionata sentenza additiva della Corte cost. n. 113/2011 è tuttora vigente, non essendo stato abrogato in parte qua dal d.lgs. n. 150/2022. In virtù di tali considerazioni, residua tuttora, a nostro avviso, per i soggetti predetti la possibilità di chiedere la c.d. “revisione europea”; deve, in proposito, ricordarsi che le Sezioni Unite penali (Cass. S.U., n. 8544/2020, sentenza “Genco”), chiamate a stabilire «se la sentenza della Corte EDU del 14 aprile 2015 sul caso Contrada abbia una portata generale, estensibile nei confronti di coloro che, estranei a quel giudizio, si trovino nella medesima posizione, quanto alla prevedibilità della condanna e, conseguentemente, qualora sia necessario conformarsi alla predetta sentenza nei confronti di questi ultimi, quale sia il rimedio applicabile», nel negare l'estensibilità ai terzi non ricorrenti del dictum della predetta decisione della Corte EDU (ma solamente in quanto non avente natura di sentenza-pilota, non espressiva di un orientamento consolidato della Corte EDU, ed inficiata da macroscopici errori di diritto interno), lungi dal dare al quesito una risposta del tutto negativa, hanno indirettamente ammesso che, a determinate condizioni (ovvero quando si tratti  di sentenze-pilota oppure costituenti espressione di orientamenti consolidati della giurisprudenza europea), i principi enunciati dalle sentenze della Corte EDU possono estendersi a coloro che non abbiano proposto ricorso in sede europea, pur trovandosi nella medesima posizione di chi abbia presentato vittoriosamente il ricorso.

Il principio di tassatività (o determinatezza) Il principio di tassatività (o determinatezza)

Il principio di tassatività (o determinatezza) inerisce alla tecnica di formulazione della legge penale, poiché comporta, con riguardo ad essa «1) il dovere, per il legislatore, di procedere, al momento della creazione della norma, ad una precisa determinazione della fattispecie legale, affinché risulti tassativamente stabilito ciò che è penalmente lecito e ciò che è penalmente illecito; 2) il divieto, per il giudice, di applicare la stessa a casi da essa non espressamente preveduti» (Mantovani, PG, 64).

La tassatività, già prescritta, attraverso l'avverbio «espressamente», dagli artt. 1 c.p. e 14 disp. prel. c.c., ha trovato fondamento costituzionale negli artt. 25, comma 2, della Costituzione, che la presuppone implicitamente quale corollario e complemento logico dei principi della riserva di legge e della irretroattività e 13, comma 2, della Costituzione: l'esigenza di tassatività che detta previsione impone perché siano legittime le restrizioni della libertà personale («nei soli casi e modi previsti dalla legge») dovrà, di necessità, ispirare anche la formulazione delle norme penali incriminatrici, in relazione alle cui violazioni sia consentita la privazione della libertà personale del soggetto agente. D'altro canto, le garanzie sancite dal precetto costituzionale in esame potrebbero essere agevolmente negate, ove si consentisse al legislatore ordinario la formulazione di norme penali incriminatrici vaghe ed indeterminate: «in riferimento all'art. 25 Cost. questa Corte ha più volte ripetuto che a base del principio invocato sta in primo luogo l'intento di evitare arbitrii nell'applicazione di misure limitative di quel bene sommo ed inviolabile costituito dalla libertà personale. Ritiene quindi la Corte che, per effetto di tale principio, onere della legge penale sia quello di determinare la fattispecie criminosa con connotati precisi in modo che l'interprete, nel ricondurre un'ipotesi concreta alla norma di legge, possa esprimere un giudizio di corrispondenza sorretto da fondamento controllabile. Tale onere richiede una descrizione intellegibile della fattispecie astratta, sia pure attraverso l'impiego di espressioni indicative o di valore, e risulta soddisfatto fintantoché nelle norme penali vi sia riferimento a fenomeni la cui possibilità di realizzarsi sia stata accertata in base a criteri che allo stato delle attuali conoscenze appaiano verificabili. Implicito ed ulteriore sviluppo dei concetti ai quali questa giurisprudenza si è ispirata comporta che, se un simile accertamento difetta, l'impiego di espressioni intellegibili non sia più idoneo ad adempiere all'onere di determinare la fattispecie in modo da assicurare una corrispondenza fra fatto storico che concretizza un determinato illecito e il relativo modello astratto. Ogni giudizio di conformità del caso concreto a norme di questo tipo implicherebbe un'opzione aprioristica e perciò arbitraria in ordine alla realizzazione dell'evento o al nesso di causalità fra questo e gli atti diretti a porlo in essere, frutto di analoga opzione operata dal legislatore sull'esistenza e sulla verificabilità del fenomeno» (Corte cost. n. 96/1981).

Ciò comporta che l'art. 25 Cost., nell'imporre espressamente al legislatore di formulare norme concettualmente precise sotto il profilo semantico della chiarezza e dell'intellegibilità dei termini impiegati, comporti altresì l'implicito onere di formulare ipotesi che evochino fattispecie corrispondenti alla realtà: «sarebbe infatti assurdo ritenere che possano considerarsi determinate in coerenza al principio della tassatività della legge, norme che, sebbene concettualmente intellegibili, esprimano situazioni e comportamenti irreali o fantastici o comunque non avverabili, e (...) concepire disposizioni legislative che inibiscano o ordinino o puniscano fatti che per qualunque nozione ed esperienza devono considerarsi inesistenti o non razionalmente accertabili. La formulazione di siffatte norme sovvertirebbe i più ovvii principi che sovraintendono razionalmente ad ogni sistema legislativo, nonché le più elementari nozioni ed insegnamenti intorno alla creazione ed alla formazione delle norme giuridiche» (Corte cost. n. 96/1981).

La compiuta descrizione di una fattispecie penale non è, pertanto, sufficiente ai fini della legittimità costituzionale di una norma, se comunque essa, per struttura e formulazione astratta, non sia suscettibile di applicazione razionale e concreta.

Diversamente dal principio della riserva di legge (che, come già osservato nel cap. II, mira ad evitare indebite ingerenze del potere esecutivo e del potere giudiziario nella previsione e nella disciplina dei fatti costituenti reato), il principio di tassatività mira a garantire, ad un tempo,

a ) la certezza del diritto;

b ) l'uguaglianza giuridica dei consociati dinanzi alla legge;

c ) la possibilità di conoscere adeguatamente i comportamenti penalmente sanzionati;

d ) il diritto di difesa nell'ambito del processo penale.

Esso ha, pertanto, la funzione di tutelare il cittadino dal possibile arbitrio del potere giudiziario, evitando che sia il giudice, all'atto dell'applicazione delle norme penali, a determinare il contenuto delle singole fattispecie di reato.

Ritornando ad esaminare il tema della conformità delle norme penali al principio di tassatività, la giurisprudenza costituzionale ha osservato che «per verificare il rispetto del principio di tassatività o di determinatezza della norma penale occorre non già valutare isolatamente il singolo elemento descrittivo dell'illecito, bensì collegarlo con gli altri elementi costitutivi della fattispecie e con la disciplina in cui questa s'inserisce. In particolare, l'inclusione, nella formula descrittiva dell'illecito di espressioni sommarie, di vocaboli polisensi, ovvero di clausole generali o concetti elastici, non comporta un vulnus del parametro costituzionale evocato, quando la descrizione complessiva del fatto incriminato consenta comunque al giudice - avuto riguardo alle finalità perseguite dall'incriminazione ed al più ampio contesto ordinamentale in cui essa si colloca - di stabilire il significato di tale elemento mediante un'operazione interpretativa non esorbitante dall'ordinario compito a lui affidato; quando cioè quella descrizione consenta di esprimere un giudizio di corrispondenza della fattispecie concreta alla fattispecie astratta, sorretto da un fondamento ermeneutico controllabile, e, correlativamente, permetta al destinatario della norma di avere una percezione sufficientemente chiara ed immediata del relativo valore precettivo» (Corte cost. n. 25/2019).

La distinzione tra i principi di tassatività e della riserva di legge è stata mirabilmente delineata dalla dottrina: «due norme incriminatrici possono essere descritte l'una in modo determinato (ed interamente) da un regolamento, l'altra in modo indeterminato da una legge: la prima è illegittima perché contravviene al principio della riserva, la seconda lo è perché contraddice quello di determinatezza. Se si ipotizza una terza norma indeterminata prevista (tutta) in un regolamento, sono infranti entrambi i principi, vi è cioè una doppia violazione dell'art. 25, comma 2, Cost.» (Romano, 42).

L'esigenza, costituzionalmente recepita, di formulare le norme penali incriminatrici nel rispetto del principio di tassatività, consente il ricorso ad elementi c.d. rigidi, cioè suscettibili di assumere un unico significato (ad es., tra quelli di natura descrittiva, si pensi ai concetti naturalistici di «uomo», «animale» o «cosa», ovvero a quelli numerici, come le indicazioni sul numero delle persone rilevanti ex art. 112), ovvero anche elastici (cioè riferiti ad una realtà quantitativa o temporale non predeterminabile in termini di assoluta certezza, ma comunque sufficientemente circoscrivibili: ad es., danno «di rilevante gravità» ovvero «di speciale tenuità», rispettivamente rilevanti ex artt. 61, comma 1, n. 7 e 62, comma 1, n. 4). Nel predetto ambito rientrano i cc.dd. elementi normativi della fattispecie, il cui significato può esser determinato in termini idonei ad evitare incertezze facendo ricorso a parametri giuridici, desumibili da altra norma (ad es., l'art. 624 descrive la condotta che integra gli estremi del reato di furto richiamando le norme civili in tema di patrimonio, altruità e possesso della cosa), od anche extragiuridici, enucleabili attraverso il ricorso a nozioni tecniche ovvero di costume, queste ultime necessariamente non cristallizzate, ma in continua evoluzione, per la mutevolezza della sensibilità della collettività (ad es., l'onore ed il decoro, ex art. 594; il pudore e l'oscenità degli atti, ex artt. 527 ss. e 726; le bellezze naturali, ex art. 734).

Sarebbe, al contrario, sicuramente illegittima la formulazione di una norma penale incriminatrice attraverso il ricorso ad elementi del tutto vaghi od indeterminati, il cui significato, in difetto della possibilità di far riferimento a parametri certi, debba essere caso per caso individuato dal giudice, a sua discrezione, incontrollabilmente, e quindi inammissibilmente (Romano, 42).

La giurisprudenza costituzionale

La giurisprudenza costituzionale che ha, nel tempo, esaminato le fattispecie in odore di incostituzionalità per indeterminatezza, ha (salvo rari casi: ad es., in relazione al reato di plagio, previsto e punito dall'art. 603, dichiarato incostituzionale con la già citata sentenza n. 96/1981) generalmente negato l'indeterminatezza delle fattispecie di volta in volta sottoposte al suo esame, affermando, in linea di principio, che spetta all'interprete rendere determinate fattispecie che in astratto tali non appaiano, e, conseguentemente, giungendo a rendere «determinate» fattispecie di per sé apparentemente «indeterminate», richiamando le interpretazioni «determinative» dominanti nel diritto vivente di creazione giurisprudenziale.

È stata ritenuta la compatibilità con il principio di tassatività (o determinatezza) dell'uso, nella formula descrittiva dell'illecito penale, di espressioni sommarie, di vocaboli polisensi ovvero di clausole generali o concetti «elastici».

Il principio posto a fondamento delle interpretazioni “conservative” della Corte costituzionale finisce, tuttavia, con l'affidare, discutibilmente, al giudice la “determinazione” di fattispecie in astratto indeterminate, ed impone al tempo stesso alla collettività (destinataria dei precetti posti dalle norme penali incriminatrici, cui deve conformarsi) l'onere (di difficile soddisfazione per chi non sia esperto di “cose” giuridiche) di conoscere e comprendere le relative elaborazioni giurisprudenziali, riteniamo in palese contrasto con la concreta portata del principio di tassatività o determinatezza, che – contraddittoriamente – la stessa giurisprudenza costituzionale ammette consistere nell'esigenza, da un lato, di evitare che il giudice assuma un ruolo creativo nell'individuare il confine tra ciò che è lecito e ciò che è illecito, e, dall'altro, di garantire la libera determinazione individuale, permettendo al destinatario della norma penale di conoscere le conseguenze giuridico-penali del proprio agire (Corte cost. n. 364/1988 e Corte cost. n. 185/1992): «l'argomento del diritto vivente altera profondamente gli equilibri tra potere legislativo e giudiziario nella produzione del diritto penale.

Se infatti la determinatezza ha come sua funzione quella di contribuire al monopolio legislativo, l'argomento del diritto vivente finisce per condurre all'attribuzione formale di un ruolo protagonistico al potere giudiziario» (Palazzo 2008, 145).

Inoltre, argomentando in tal modo, in presenza di contrasti giurisprudenziali che impediscono di ritenere intervenuta la formazione di un “diritto vivente”, la possibilità di «determinare» una fattispecie astrattamente indeterminata viene necessariamente meno.

Da ultimo, la giurisprudenza costituzionale (Corte cost. n. 141/2019) ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 3, comma 1, nn. 4), prima parte, ed 8), legge n. 75 del 1958 (Abolizione della regolamentazione della prostituzione e lotta contro lo sfruttamento della prostituzione altrui), sollevate, in riferimento agli artt. 2, 3, 13, 25, comma 2, 27 e 41 della Costituzione, «nella parte in cui configura come illecito penale il reclutamento ed il favoreggiamento della prostituzione volontariamente e consapevolmente esercitata», ribadendo, nell'argomentare l'infondatezza della questione con la quale si denuncia il difetto di determinatezza e tassatività della sola fattispecie del favoreggiamento, già dichiarata infondata in precedenza anche con riguardo alla fattispecie dello sfruttamento (Corte cost. n. 44/1964 e n. 98/1964), che «l'inclusione nella formula descrittiva dell'illecito di espressioni sommarie, di vocaboli polisensi, ovvero di clausole generali o concetti “elastici”, non comporta un vulnus del parametro costituzionale evocato, quando la descrizione complessiva del fatto incriminato consenta comunque al giudice – avuto riguardo alle finalità perseguite dall'incriminazione ed al più ampio contesto ordinamentale in cui essa si colloca – di stabilire il significato di tale elemento mediante un'operazione interpretativa non esorbitante dall'ordinario compito a lui affidato: quando cioè quella descrizione consenta di esprimere un giudizio di corrispondenza della fattispecie concreta alla fattispecie astratta, sorretto da un fondamento ermeneutico controllabile; e, correlativamente, permetta al destinatario della norma di avere una percezione sufficientemente chiara ed immediata del relativo valore precettivo» (Corte cost., n. 25/2019).

Ciò premesso, con specifico riferimento alla fattispecie esaminata si è osservato che «la descrizione del fatto incriminato, nella sua “asciuttezza” – «chiunque in qualsiasi modo favorisca [...] la prostituzione altrui» – fa perno, comunque sia, su un concetto, quale quello di favoreggiamento, di ampio e sperimentato uso nell'ambito del diritto penale, e che compare (sia pure senza l'inciso «in qualsiasi modo») anche in rapporto al delitto di prostituzione minorile (art. 600-bis, primo comma, c.p.). Per questo verso, la disposizione incriminatrice non è affatto più indeterminata di quanto lo sia la generale disposizione sul concorso di persone nel reato (art. 110 c.p.), costruita anch'essa come clausola sintetica («[q]uando più persone concorrono nel medesimo reato»). Il favoreggiamento, del resto, non è altro che una forma di concorso materiale nella prostituzione altrui (pur con la particolarità che, per le ragioni già poste in evidenza, nell'occasione è punito solo il compartecipe e non l'autore del fatto)».

Contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte rimettente, nessun argomento a sostegno della tesi dell'indeterminatezza del precetto è stato desunto dall'orientamento giurisprudenziale per il quale, ai fini della punibilità, la condotta di favoreggiamento deve essersi risolta in un aiuto alla prostituzione, e non già alla persona dedita ad essa (così Cass. III, n. 7338/2014 e n. 36595/2012): «l'affermazione è, infatti, sintonica al testo della norma censurata – il quale esige che la condotta incriminata favorisca l'attività, e non la persona che la esercita – e mira proprio ad evitare indebite dilatazioni della sfera applicativa della figura criminosa. L'esistenza, poi, di dubbi o contrasti riguardo alla concreta applicazione del principio in rapporto a determinate fattispecie non vale, di per sé, a dimostrare il difetto di precisione del precetto, trattandosi di evenienza che rientra nella fisiologia dell'ermeneutica giudiziale».

Il principio di tipicità

Dai principi della riserva di legge e di necessaria determinatezza della fattispecie, è possibile desumere, sempre nell'ambito del più ampio principio di legalità, il principio di tipicità, in virtù del quale può costituire reato soltanto un fatto che sia espressamente e con formulazione tassativa considerato come tale.

I fatti che il legislatore prevede e punisce come reati sono tipici e nominati (costituendo un numerus clausus): potrà integrare gli estremi del furto soltanto la condotta descritta dall'art. 624, non anche l'impossessamento di cosa non mobile, ovvero non altrui.

Proprio l'accertamento della riconducibilità del fatto storico alla fattispecie tipica prevista in astratto dalla norma penale incriminatrice costituisce momento centrale della corretta applicazione della legge penale da parte del giudice.

Il principio di tipicità riguarda anche le pene: pene tipiche sono, infatti, soltanto quelle che il legislatore ha, in generale (artt. 17-37), espressamente stabilito per i delitti e per le contravvenzioni.

L’interpretazione della legge penale

L'interpretazione della legge penale, come di ogni altra, è un'operazione essenzialmente logica, che tende ad accertare il significato e l'ambito di applicazione di essa.

L'art. 12, comma 1, disp. prel. c.c. (rubricato «interpretazione della legge») stabilisce che «nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore».

Il senso del riferimento alla «intenzione del legislatore» merita di essere chiarito: la giurisprudenza ha, infatti, da lungo tempo precisato che soltanto nel caso in cui la formulazione della norma penale non risulti di per sé chiara ed univoca, ai fini dell'interpretazione di essa può assumere rilevanza la volontà del legislatore, che va, peraltro, intesa «non come l'intenzione del redattore del testo di legge, bensì come la mens legis risultante dalla formulazione della norma, e si distacca necessariamente dalle intenzioni dei suoi artefici, per inserirsi nell'ordinamento giuridico dello Stato, ed assumere vita propria» (Cass. S.U. , 29 novembre 1958 , A.).

Per interpretare correttamente una norma suscettibile di assumere diversi significati, l'interprete dovrà, pertanto, tener conto:

a ) dello scopo della norma desunto dall'intenzione del legislatore (intesa nel senso appena chiarito);

b ) della sua collocazione sistematica;

c ) (eventualmente) dei precedenti storici delle norma stessa.

A seconda dell'esito, l'interpretazione:

a ) dichiarativa, se il risultato dell'interpretazione logica coincide con il significato letterale della norma;

b ) estensiva, se l'ambito della norma risulta più esteso di quanto potrebbe desumersi dalla sua mera formulazione letterale;

c ) restrittiva, nel caso contrario.

Sono norme di interpretazione autentica quelle la cui funzione è quella di chiarire con efficacia ex tunc (e quindi retroattivamente) il significato, altrimenti controverso, di una norma preesistente.

Segue. L’interpretazione costituzionalmente adeguata ed il sindacato di legittimità costituzionale

Un orientamento ormai assolutamente consolidato nella giurisprudenza costituzionale (fra le tante, Corte cost. n. 356/1996, e n. 116/2002) afferma che il giudice può sollevare una questione di legittimità costituzionale soltanto dopo avere accertato che la norma da applicare nel caso concreto che gli è sottoposto non sia suscettibile di una interpretazione conforme a Costituzione, ciò in quanto «in linea di principio, le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perché è possibile darne interpretazioni incostituzionali (e qualche giudice ritenga di darne), ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali».

Tra le plurime, possibili, interpretazioni di una norma, l'interprete è, pertanto, chiamato sempre e comunque ad optare per quella costituzionalmente adeguata.

Segue. L’interpretazione “prevedibile”

La giurisprudenza della Corte EDU ritiene che il principio di legalità sancito dall'art. 7 CEDU «non esige soltanto che la sanzione disciplinare abbia un qualunque fondamento nella normativa statale (basis in domestic law), ma impone altresì che tale normativa presenti gli ulteriori requisiti della accessibilità (accessibility) da parte dei propri destinatari e della prevedibilità (foreseeability) degli effetti ad essa conseguenti» (Corte EDU, Grande Chambre, 17 febbraio 2004, ric. Maestri c. Italia; conforme Corte EDU, 2 novembre 2006, ric. Milazzo c. Italia), e quindi richiede norme di diritto nazionale sufficientemente accessibili, precise e prevedibili; il requisito della «prevedibilità» si articola, a sua volta, nei due sotto-principi della precisione e della stretta interpretazione).

Detta necessità è stata riconosciuta anche dalla giurisprudenza di legittimità: si è, infatti, ribadito che l'interprete non deve trascurare «l'utilizzo dei normali criteri di interpretazione concernenti la ratio delle norme, le loro finalità e il loro inserimento sistematico, al fine di ottenere che il risultato interpretativo sia conforme ad una ragionevole prevedibilità», secondo quanto univocamente richiesto anche dalla giurisprudenza della Corte EDU, che considera la «prevedibilità» (foreseeability) della sanzione, e prima di essa, dell'interpretazione della norma penale incriminatrice, fatta propria dall'elaborazione giurisprudenziale, e quindi con riferimento (non alla mera, astratta, previsione della legge, bensì) alla norma “vivente” quale risultante dall'applicazione e dall'interpretazione dei giudici, alla stregua di un corollario del principio di legalità sancito dall'art. 7 CEDU (Cass. S.U. , n. 1235/2011 ). Ed, in applicazione del principio, si è anche ritenuto che l'art. 7 CEDU – così come conformemente interpretato dalla giurisprudenza della Corte EDU – non consenta l'applicazione retroattiva dell'interpretazione giurisprudenziale di una norma penale nel caso in cui il risultato interpretativo non era ragionevolmente prevedibile nel momento in cui la violazione è stata commessa (Cass. fer., n. 35729/2013).

Interpretazione estensiva ed analogia. Il divieto di analogia in malam partem

L’interpretazione estensiva mira «a fare esattamente coincidere la norma con il pensiero e la volontà del legislatore, essendo doveroso per l’interprete, al fine di rispettare la ratio legis, applicare la norma più ampiamente di quanto la dizione letterale comporterebbe allorché sia palese che il legislatore minus dixit quam voluit» (Cass. I, 25 marzo 1963, R., Giust. pen. 1964, I, 73). Per tale ragione, essa è sicuramente consentita in diritto penale, risultando compatibile con il principio di tassatività.

Diversamente, nel caso in cui l’interprete si trovi al cospetto di una vera e propria lacuna normativa, sarà in astratto possibile far ricorso al principio ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit (cd. argomentum a contrario), e cioè a ritenere che il legislatore abbia consapevolmente omesso di estendere una data disciplina ad una data fattispecie, volendo escludere quest’ultima dall’ambito applicativo della prima.

Se, al contrario, la lacuna non è consapevole (come accade di frequente con riferimento a fattispecie concrete neanche immaginabili all’atto dell’adozione di una data disciplina normativa: si pensi ai problemi posti dal c.d. «diritto di Internet»), l’interprete deve far ricorso, per colmarla, al procedimento analogico, che pone i maggiori problemi di compatibilità con il principio di legalità.

L’analogia è «il procedimento attraverso cui vengono risolti i casi non previsti dalla legge, estendendo ad essi la disciplina prevista per i casi simili (analogia legis) o, altrimenti, desunta dai principi generali del diritto (analogia iuris)» (Mantovani, PG, 704), e va distinta dall’interpretazione estensiva:

a) con quest’ultima, si precisa l’ambito della norma, dilatandone la portata fino al limite massimo di espansione, con il limite formale del significato letterale del testo di legge;

b) con l’analogia, al contrario, l’interprete va oltre i confini della norma, applicando quest’ultima ad una fattispecie che non ha nulla in comune con quella oggetto della norma penale incriminatrice, se non l’eadem ratio di disciplina.

La giurisprudenza ha, in proposito, chiarito che «l’analogia, che consiste nel dare una regolamentazione ad un caso non disciplinato né esplicitamente né implicitamente dalla legge, confrontandolo con un altro caso simile, oggetto di una norma di legge, ha una funzione integrativa delle norme giuridiche, e, come tale, in via di principio, è vietata nel campo penale; l’interpretazione estensiva si ha quando una norma giuridica viene estesa, dai casi in essa espressamente previsti, ad un caso non espresso, ma che deve essere ricompreso a fortiori, risalendo all’intento del legislatore, onde la massima ubi lex voluit dixit, ubi non dixit noluit vale per escludere l’interpretazione analogica e non già per vietare l’interpretazione estensiva, che non avviene per similitudine di rapporti, bensì per necessità logica» (Cass. I, 21 maggio 1971).

Un esempio di interpretazione estensiva è dato dall’ampliamento del concetto di «uomo», impiegato dall’art. 575, fino a ricomprendere qualunque essere generato da una donna; un esempio di analogia (come si vedrà, inammissibile, poiché risolventesi in malam partem) sarebbe l’applicazione dell’art. 640 in danno del soggetto che si sia limitato a sfruttare una preesistente situazione di errore – non da lui provocata – in cui versi la vittima.

II divieto d’analogia in diritto penale trova un’affermazione testuale nell’art. 14 disp. prel. c.c. («le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati») e nell’art. 1 («nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite»), ed è stato successivamente costituzionalizzato, ma soltanto con riguardo all’ambito punitivo (in malam partem), dall’art. 25 Cost.

La dottrina ha osservato, in proposito, che «se il significato storico-costituzionale del principio di legalità è quello di consacrare il monopolio del potere legislativo nella formazione della legge penale, conseguenze immediate ne sono la subordinazione alla legge del giudice penale ed il divieto di analogia, quanto meno intendendo l’analogia come produzione di una norma in funzione integrativa dell’ordinamento per risolvere un singolo caso concreto, sul presupposto che una norma ad hoc non vi sia, ma ne esista una che regoli un’ipotesi simile (c.d. analogia legis, per distinguerla dall’analogia iuris, che è data dal ricorso ai principi generali dell’ordinamento). Il principio costituzionale vale nell’ambito punitivo: anche qui (...) il divieto concerne l’aggravamento della situazione giuridica del cittadino (elementi del reato, sanzioni), non di per sé l’attenuazione o l’eliminazione di conseguenze per lui dannose. È esatto dire, allora, che, dal punto di vista della Costituzione, vi è soltanto un divieto di analogia in malam partem. L’art. 25, comma 2, Cost. recepisce un risvolto dell’art. 1 e della legalità stretta già considerato nell’art. 14 disp. prel. c.c. che, in deroga a quanto afferma in generale il precedente art. 12, vieta il procedimento analogico per le leggi penali (nonché – ma ciò non viene raccolto dall’art. 25 Cost. – per quelle di ogni ramo dell’ordinamento che siano eccezionali)» (Romano, 47).

Il divieto di analogia in malam partem opera, naturalmente, e per le stesse ragioni sin qui prese in esame, anche con riguardo al trattamento sanzionatorio: «la sanzione da applicare ad una fattispecie che ne sia priva non può essere rinvenuta attraverso l’interpretazione analogica. In caso contrario l’interprete della legge si trasformerebbe in legislatore con marcata incidenza negativa sia sul principio di certezza sia sulla stessa efficacia determinante delle disposizioni penali coinvolte in siffatta operazione interpretativa, diretta a correlare, con l’intervento del giudice, il comportamento del soggetto attivo del reato ad una pena non costituente oggetto di specifica comminatoria legislativa» (Cass. S.U., n. 5655/1984).

Secondo la giurisprudenza costituzionale, «una norma non estraibile direttamente dal dato letterale di una disposizione non è incompatibile con esso, laddove si inserisca in uno spazio non regolato in modo difforme dal legislatore»; ciò premesso si è chiarito che «l’interpretazione analogica è senz’altro consentita in materia processuale penale, a fronte di una lacuna non intenzionale del legislatore e, dove l’intenzione di quest’ultimo appaia quella di assicurare un determinato beneficio – come [con riferimento al caso esaminato, riguardante l’art. 20-bis c.p.: n. d’a.] la possibilità di accedere a pene sostitutive delle pene detentive brevi – a tutti i processi in corso, sino alla loro definizione con sentenza irrevocabile, essa costituisce una doverosa interpretazione costituzionalmente conforme» (Corte cost. n. 25/2024).

L’analogia consentita in bonam partem

Il divieto di analogia in diritto penale viene sovente interpretato in senso assoluto, non solo quindi con riferimento alla cd. analogia in malam partem (a sfavore del reo), ma anche con riferimento alla cd. analogia in bonam partem (a favore del reo): la giustificazione di tale orientamento risiederebbe nell'esigenza di certezza giuridica posta a fondamento del principio di tassatività

La dottrina dominante (ad es., Mantovani, PG, 75 ss.) ritiene, al contrario, ammissibile l'analogia in bonam partem poiché, si dice, il divieto di analogia nel campo penale sarebbe lo strumento per evitare l'introduzione di indebite restrizioni alla libertà dei cittadini, mentre l'analogia in bonam partem potrebbe sortire unicamente effetti favorevoli, e non sfavorevoli.

La giurisprudenza ammette, in linea di principio, l'analogia in bonam partem (ad es., Cass. I, n. 29161/2008), pur se nella stragrande maggioranza dei casi le applicazioni riguardano istituti processuali; resta, comunque, fermo il divieto del ricorso a tale forma di analogia favorable con riguardo alla disposizioni “speciali” (ad es., Cass. I, n. 31995/2003, riguardante l'art. 51, commi 2 e 3, Ord. pen., e Cass. n. 11771/2012, riguardante in genere gli “istituti clemenziali”).

La sua operatività appare ammissibile soltanto ove siano rispettati alcuni presupposti:

a ) l'interprete deve desumere rigorosamente l'eadem ratio della norma scritta, di cui l'analogia deve costituire logico sviluppo;

b ) le norme non incriminatrici oggetto di analogia devono essere rispettose del principio di tassatività;

c ) il procedimento analogico, nel rispetto del citato art. 14 disp. prel., è consentito con riguardo alle sole norme cui vada negato il carattere di «eccezionalità».

L'analogia in bonam partem non potrà, pertanto, riguardare, tra le norme eccezionali, quelle in tema di:

a ) immunità personali (artt. 3 ss. c.p.), che derogano al principio di obbligatorietà, in virtù del quale chiunque commetta un reato in territorio nazionale è assoggettabile alla sanzione penale;

b ) cause speciali di non punibilità , «che rispecchiano valutazioni politico-criminali legate alle caratteristiche specifiche della situazione presa in considerazione e perciò non estensibili ad altri casi (come ad esempio il rapporto di famiglia nei reati contro il patrimonio: art. 649 c.p.» (Fiandaca-Musco, PG, 122);

b 1) per trasparente identità di ratio, deve ritenersi che l'analogia non possa riguardare neanche le condizioni obiettive di punibilità, che ricollegano, sempre per ragioni di politica criminale, la punibilità al verificarsi di determinati eventi (art. 44 c.p.);

c ) cause di estinzione del reato e della pena , che derogano alla disciplina che regola in generale le conseguenze sanzionatorie dell'illecito penale.

Per analogia in bonam partem si è, al contrario, ritenuto possibile:

a ) ampliare la categoria dei soggetti non imputabili, fino a ricomprendervi, oltre alle categorie tipizzate dal legislatore (artt. 85 c.p. ss.) il selvaggio ed il soggetto che abbia riacquistato la libertà dopo aver vissuto in stato di segregazione sin dalla nascita. La giurisprudenza ha avuto modo di affrontare il problema con riferimento ai cd. argati, bambini cresciuti in condizioni di asservimento, ed educati ai valori delle comunità di zingari, spesso confliggenti con quelli ordinari (si pensi alla considerazione riservata al furto, condotta socialmente approvata, ed anzi ritenuta meritevole, negli ambienti gitani, ma deprecata, oltre che penalmente perseguita, fuori da quell'ambito): «la parola slava “argato” viene tradotta col termine “operaio”, ma (...) il suo significato non si esaurisce nella prestazione di un'attività lavorativa, implicando un legame del tutto peculiare, un vincolo assoluto con gli adulti che di tale attività si giovino. “Argati”, dunque, vuol dire che appartengono ad un nomade, una persona che non è suo padre o sua madre, di cui sono “cosa” e per cui lavorano andando a rubare. (...) E proprio il protrarsi della condizione di “argato” senza soluzione di continuità fà sì che il minore “argato” infradiciottenne sia privo di qualsiasi reale libertà di autodeterminazione e che, anche dopo essersi affrancato dal suo “gazda”, spesso non possa fare altro che vivere rubando» (Ass. Milano, 18 maggio 1988, S., Foro it. 1989, II, 125 ss.). In presenza di una tale condizione di totale asservimento (che, nel caso concreto, aveva legittimato la condanna dei soggetti che sfruttavano i bambini “argati” per il delitto di riduzione in schiavitù ex art. 600), sarebbe meramente formalistico sostenere che non si possa giungere all'affermazione della non imputabilità per tutti i fatti che siano espressione di un disvalore sociale, inclusi quelli che nelle comunità di zingari costituiscono riconosciuto mezzo di sostentamento ricorrente, poiché in relazione ad essi (ed in particolare, in relazione al furto) vi sarebbe (ma, a ben vedere, soltanto in teoria) la possibile consapevolezza della loro illiceità;

b ) estendere la disciplina dettata per i reati uniti dal vincolo della continuazione (art. 81, comma 2) ai casi nei quali, in esecuzione del medesimo disegno criminoso, siano poste in essere più violazioni di legge attraverso una sola condotta.

Merita di essere segnalato che, secondo le Sezioni Unite penali (Cass. S.U., n. 10381/2021), «l'art. 384, comma 1, c.p., in quanto causa di esclusione della colpevolezza, è applicabile analogicamente anche a chi ha commesso uno dei reati ivi indicati per esservi stato costretto dalla necessità di salvare il convivente more uxorio da un grave ed inevitabile nocumento nella libertà o nell'onore»; in motivazione, si è specificamente chiarito che l'istituto non ha natura di causa di non punibilità in senso stretto (come tale, eccezionale e quindi insuscettibile di analogia in bonam partem ) bensì di “scusante a struttura soggettiva, che investe direttamente la colpevolezza”, e ciò rende, rispetto ad esso, operante l'analogia in bonam partem.

Le cause di giustificazione non codificate: rinvio

Tradizionalmente discussa in dottrina e giurisprudenza è la possibilità di ampliare, attraverso l'analogia in bonam partem, l'ambito di operatività delle cause di giustificazione o scriminanti (artt. 50-54 c.p.).

Parte della dottrina non ammette la configurabilità di cause di giustificazione non codificate, in quanto esse avrebbero necessariamente natura consuetudinaria, e, pertanto, il loro riconoscimento troverebbe decisivo ostacolo nel principio della gerarchia delle fonti («poiché esse si riferiscono, in termini derogatori, a norme incriminatrici di natura necessariamente legislativa, ne discende che soltanto disposizioni di apri rango possono limitarne l'applicazione»: Padovani, 28), ed il rilievo appare convincente ed insuperabile.

Cionondimeno, l'orientamento che appare tuttora prevalente sostiene la tesi affermativa, precisando, tuttavia, che l'analogia «1) è preclusa rispetto: a) già a priori, alle scriminanti dalla stessa legge previste nella loro massima portata logica (es.: esercizio del diritto ed adempimento del dovere: art. 51); b) alle scriminanti (...) il superamento di qualsiasi elemento costitutivo delle quali farebbe venire meno l'eadem ratio di disciplina e darebbe, perciò, vita a nuove scriminanti, in violazione della riserva di legge (es.: l'art. 53 c.p. non è estensibile all'uso delle armi da parte dell'incaricato di pubblico servizio o per fini estranei all'adempimento del dovere d'ufficio o senza necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza); è, invece, preclusa e ammessa rispetto ad altre scriminanti a seconda che investa elementi costitutivi delle stesse, il cui superamento faccia o non faccia venire meno la eadem ratio di disciplina e, quindi, dia vita a nuove scriminanti o mantenga l'ipotesi nel cono d'ombra della norma scriminante» (Mantovani, PG, 77).

Attraverso il procedimento analogico, secondo la dottrina potrebbe giungersi a dare rilevanza alla legittima difesa anticipata (es.: una giovane rapita uccide lo stupratore dormiente per non subire una preannunciata violenza sessuale), ma non a quella «non necessaria»; allo stato di necessità anticipato (es.: impossessamento di medicinali per prevenire una gravissima malattia prima che questa si attui, rendendo difficile o impossibile la guarigione), non a quello inerente al proprio patrimonio.

La correttezza di tali affermazioni di principio andrà verificata in relazione ad alcune fattispecie tradizionalmente discusse, abitualmente definite come cause di giustificazione (o scriminanti) «non codificate», esaminate negli artt. 50-51.

È, tuttavia, opportuno immediatamente evidenziare che la giurisprudenza è di contrario avviso: è stata, infatti, esclusa la valenza scriminante della c.d. difesa preventiva od anticipata (Cass. I, n. 6591/2010, per la quale «l'attualità del pericolo richiesta per la configurabilità della scriminante della legittima difesa implica un effettivo, preciso contegno del soggetto antagonista, prodromico di una determinata offesa ingiusta, la quale si prospetti come concreta e imminente, così da rendere necessaria l'immediata reazione difensiva, sicché resta estranea all'area di applicazione della scriminante ogni ipotesi di difesa preventiva o anticipata»).

Il principio di legalità della pena

Si ritiene correntemente che l'art. 1, ed implicitamente l'art. 25, comma 2, Cost., affermino anche il principio di legalità della pena, a sua volta sancito dall'art. 7 CEDU.

Il principio di legalità della pena informa di sé tutto il sistema penale, rileva sia per le pene detentive che per le pene pecuniarie, e comporta che pena legale sia soltanto quella prevista dall'ordinamento giuridico e non eccedente per specie o quantità il limite legale; esso opera sia in fase di cognizione che di esecuzione, e vieta che una pena che non trovi fondamento in una norma di legge – anche se inflitta con sentenza non più soggetta ad impugnazione ordinaria – possa avere esecuzione, essendo avulsa da una pretesa punitiva dello Stato.

 La giurisprudenza di legttimità ha chiarito che spetta alla Corte di cassazione, in attuazione degli artt. 3, 13, 25 e 27 Cost., il potere-dovere, esercitabile anche in presenza di ricorso inammissibile, di rilevare l'illegalità della pena determinata dall'applicazione di sanzione ab origine contraria all'assetto normativo vigente perché di specie diversa da quella di legge o irrogata in misura superiore al massimo edittale (Cass. S.U., n. 38809/2022: fattispecie relativa ad irrogazione della pena detentiva per il reato di cui all'art. 582 c.p. in luogo delle sanzioni previste, per i reati di competenza del giudice di pace, dall'art. 52, d.lgs. n. 274/2000); l'illegalità della pena derivante da palese errore giuridico o materiale da parte del giudice della cognizione, privo di argomentata valutazione, è deducibile davanti al giudice dell'esecuzione, adito ai sensi dell'art. 666 c.p.p. anche nel caso in cui la sentenza contenente l'erronea statuizione non sia stata impugnata (Cass. I, n. 17793/2024: fattispecie relativa a pena che, nonostante l'assoluzione da alcuni reati disposta dalla Corte di cassazione, il giudice del rinvio non aveva conseguentemente ridotto, con sentenza divenuta irrevocabile a seguito di mancata impugnazione dell'imputato).

La Corte EDU ha ritenuto che il principio di legalità della pena impone che l'applicazione di sanzioni costituenti, in considerazione del rilevante grado di afflittività, «pene», consegua ad un accertamento giurisdizionale di responsabilità dell'autore del reato; ha, pertanto, ritenuto in contrasto con l'art. 7 CEDU l'applicazione della confisca (che nell'ordinamento interno avrebbe formalmente natura di misura di sicurezza patrimoniale), in un caso nel quale il ricorrente non era stato dichiarato colpevole del reato di lottizzazione abusiva, dichiarato estinto per prescrizione (Corte EDU, 29 ottobre 2013, Varvara c. Italia).

Le diverse forme di illecito non presentano differenze strutturali sostanziali, il che ha indotto tradizionalmente a distinguerle, sotto il profilo strettamente formale, o in relazione all'organo (giurisdizionale od amministrativo) competente ad infliggere la sanzione, oppure in relazione al nomen iuris della sanzione prevista dal legislatore per ciascun illecito (pena, sanzione amministrativa, risarcimento del danno).

Quest'ultimo criterio risulta non più applicabile poiché la giurisprudenza della Corte EDU è ferma nell'individuare le sanzioni penali, o “pene” (anche) in riferimento al loro grado (rilevante) di afflittività, prescindendo dal nomen juris, ed ha, in particolare, elaborato tre criteri, noti come “criteri Engel” (dalla decisione nella quale furono per la prima volta enunciati: Engel ed altri c. Paesi Bassi, 8 giugno 1976, § 80 ss.), per valutare la concreta natura (penale o meno) delle sanzioni irrogabili per un dato fatto illecito:

A) la qualificazione giuridica dell'infrazione nel diritto interno (c.d. criterio formale);

B) la natura dell'infrazione o dell'illecito. Si tratta del criterio di maggior rilievo, che postula, a sua volta:

– l'accertamento della funzione repressiva o dissuasiva della disposizione di volta in volta violata norma (Corte EDU, Grande Chambre, 21 febbraio 1984, caso Öztürk c. Germania);

– la verifica della qualificazione giuridica attribuita alle sanzioni previste, per il medesimo fatto, negli ordinamenti degli altri Paesi membri del Consiglio d'Europa (Corte EDU, Grande Chambre, 21 febbraio 1984, caso Öztürk c. Germania);

– l'accertamento dell'esercizio o meno dell'azione giudiziaria da parte di una autorità pubblica in virtù di poteri legalmente riconosciuti (Corte EDU, Grande Chambre, 10 giugno 1996, caso Benham c. Regno Unito);

– la verifica della portata, generale o meno, della norma incriminatrice violata: sotto tale profilo, andrà riconosciuta natura sostanzialmente penale alle sanzioni irrogate per le violazioni suscettibili di essere perpetrate in danno di beni-interessi di rilievo primario, potenzialmente riferibili all'intera collettività (Corte EDU, Grande Chambre, 24 febbraio 1994, caso Bendenoun c. Francia);

C) il grado di severità della sanzione applicabile, da valutare non in astratto, ma con riferimento al caso concreto (sotto tale profilo, andrà riconosciuta natura sostanzialmente penale alle sanzioni dotate di afflittività significativamente incisiva, oltre che valide ed efficaci erga omnes, e non soltanto in un contesto limitato, come nel caso delle sanzioni disciplinari).

Trattasi di criteri validi anche alternativamente, che non devono quindi necessariamente concorrere.

Il principio di proporzionalità della pena

La legalità della pena ne comporta anche la proporzionalità: tale ultimo principio, desumibile dagli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost., «esige, in via generale, che al minor grado di rimproverabilità soggettiva corrisponda una pena inferiore rispetto a quella che sarebbe applicabile a parità di disvalore oggettivo del fatto. In via di principio, previsioni sanzionatorie rigide non sono in linea con il volto costituzionale del sistema penale, potendo esse essere giustificate solo a condizione che, per la natura dell'illecito sanzionato e per la misura della sanzione prevista, quest'ultima appaia ragionevolmente “proporzionata” rispetto all'intera gamma di comportamenti riconducibili allo specifico tipo di reato» (Corte cost. n. 94/2023) .