Codice Civile art. 111 - Celebrazione per procura (1).

Matrimonio per procura

Non si registrano posizioni omogenee in merito alla natura giuridica dell'istituto procuratorio tipizzato dall'art. 111.

L'indirizzo prevalente esclude che la procura matrimoniale conferisca, in senso tecnico, un potere rappresentativo e ritiene che, in realtà, si tratti di un mero nuncius, ossia un soggetto preposto alla mera comunicazione della volontà del rappresentato (Sesta, 360).

Questa tesi aveva maggiore presa in passato, allorché era solida l'opinione tradizionale che non ammetteva la rappresentanza negli atti personalissimi: tesi, come noto, superata dalla giurisprudenza che, ad esempio, ha ammesso la rappresentanza dell'amministratore di sostegno anche in atti personalissimi del beneficiario (Cass. n. 14794/2014) oppure quella del curatore speciale nell'esercizio del diritto alla separazione o al divorzio (Cass. n. 9582/ 2000). Sulla scorta di queste considerazioni, più sintonica rispetto alla teoria generale del negozio è la lettura dell'art. 111 nel senso di ipotesi eccezionale di rappresentanza in materia matrimoniale con conseguente applicabilità delle norme in materia di rappresentanza (artt. 1387 e ss.), salvo compatibilità.

Al riguardo Cass. n. 17175/2020 ha ribadito che ove venga conferita una procura ad nubendum (qualificata come strumento sostitutivo della simultanea presenza degli sposi avanti all'Ufficiale dello stato civile e di manifestazione del consenso alle nozze, che interviene tramite la volontà manifestata dal procuratore) il mandato conferito in favore del regime patrimoniale della separazione dei beni, non è sufficiente all'instaurazione del detto regime, essendo necessario l'accordo di entrambi i nubendi.

Collocando l'istituto in rassegna nell'ambito della rappresentanza, deve ritenersi che il procurator ad nuptias non sia un mero “strumento” di comunicazione della volontà dello sposo, bensì il soggetto preposto anche alla difesa degli interessi dello sposo, finanche con facoltà di rifiutare la celebrazione del matrimonio (Grondona, Il matrimonio per procura, in Trattato di diritto di Famiglia, Milano, 2002, 591).

La procura ad nubendum

Il potere rappresentativo deve essere conferito a un soggetto determinato, salva la possibilità di designare, già ex ante, sostituti. Il rappresentate può avere indistintamente sesso femminile o maschile ma deve essere maggiore di età: il rappresentato, invece, può anche essere un soggetto minorenne purché autorizzato alla celebrazione del matrimonio.

Si registrano oscillazioni giurisprudenziali in merito alle conseguenze discendenti dalla mancanza del presupposto operativo della disposizione in esame, come, ad esempio, la mancanza di residenza di uno degli sposi all'estero. Le massime si esprimono a favore della inesistenza (Cass. n. 3580/1953) o della nullità (Cass. n. 2987/1959) ma queste tesi non convincono. Infatti, il difetto dell'elemento costitutivo del diritto al matrimonio per procura (nel caso qui considerato, la residenza all'estero) non equivale a mancanza della volontà matrimoniale e nemmeno a carenza degli elementi strutturali fondamentali per la costituzione del vincolo. Corrisponde, piuttosto, a una irregolarità celebrativa a cui ha contribuito l'ufficio che ha autorizzato la cerimonia, posto che l'effettività della residenza è suscettibile di accertamento giudiziale. Se, infatti, come afferma la giurisprudenza più risalente la procura rappresenta «uno strumento sostitutivo della simultanea presenza degli sposi avanti all'ufficiale dello stato civile e uno strumento di manifestazione del consenso degli sposi», non possono essere violazioni formali (seppur importanti) a incidere sul momento genetico del vincolo. Diverso è il caso in cui la procura presenti vizi suoi propri. Nel caso in cui la procura manchi della indicazione del nubendo, sia scaduta o non contenga l'atto da compiere, deve ritenersi che difetti in capo al delegato un effettivo potere rappresentativo così mancando uno degli elementi fondamentali per formare l'unione, cioè il consenso. Stesso dicasi per la procura che difetti della forma richiesta ex lege. In questi casi, peraltro, è predicabile un'unica patologia comune: la nullità. Stessa sorte deve ritenersi sussistente per il matrimonio celebrato per procura senza autorizzazione del tribunale. Ricorrerà invece un caso di inesistenza giuridica dell'atto nel caso di matrimonio celebrato da procuratore che non ha mai ricevuto alcuna procura da parte del rappresentante. Le conclusioni sin qui illustrate sono coerenti con le indicazioni ministeriali (v. Massimario per l'ufficiale di Stato Civile, 2012, 119). Il Dicastero competente, infatti, ha ritenuto che le regole dettate dall'art. 111 abbiano natura procedurale e valgano, per il tramite della valutazione del tribunale, a salvaguardare il matrimonio da celebrare dalla possibile esistenza di impedimenti; di più, il matrimonio per procura è ipotesi eccezionale, sicché i motivi per autorizzarlo debbono essere “gravi”. Tuttavia, una volta che il matrimonio sia stato celebrato, pur in assenza delle formalità procedurali di cui all'art. 111, salvo di quella, ovviamente, della esistenza e della validità della procura, tornerebbe a valere il principio della validità interinale del matrimonio, fondato, a sua volta, su quello del favor matrimonii, sino a quando, in presenza di impedimenti dirimenti relativi al coniugio, non sia stata proposta da chiunque vi sia interessato o dal pubblico ministero, ed accolta dal tribunale, l'azione di annullamento del matrimonio.

Ci si chiede se sia o non ammissibile un matrimonio celebrato da due procuratori: la tesi classica, riportata anche dalla dottrina recente, è finanche nel senso della inesistenza giuridica di un tal atto (v. Cian, Trabucchi, 207).

Accordi davanti all’ufficiale di Stato Civile, mediante procura

L’art. 111 è stato richiamato (assieme ad altri referenti normativi), dalla giurisprudenza di merito, per affermare che, in materia di accordi ex art. 12 d.l. 132/ 2014, dinanzi all’ufficiale di Stato Civile i coniugi - così come potrebbero munirsi di procura speciale davanti al Giudice – possono avvalersi della rappresentanza di un procuratore speciale e, in virtù della stessa, svolgere, in luogo del rappresentato, tutte le attività che questi dovrebbe porre in essere al cospetto dell’autorità amministrativa (ciò, quindi, per sottoscrivere un accordo di separazione o divorzio: v. Trib. Milano, 19 gennaio 2016).

Il Ministero dell'Interno con la Circ. n. 19 del 15 novembre 2016 ad oggetto: «Decreto-legge 12 settembre 2014 n. 132 - art. 12. Istruzioni applicative - Procura speciale», emanata a seguito di richiesta di alcuni chiarimenti in merito alla possibilità per i coniugi di farsi rappresentare da un procuratore speciale ai fini della formazione di un atto di divorzio o di separazione dinanzi all'ufficiale dello stato civile ed acquisito il parere del Ministero della Giustizia, ha però disposto che «deve considerarsi che allo stato della vigente legislazione non è ammessa la possibilità per i coniugi di farsi rappresentare da un procuratore speciale nel compimento degli atti individuati dall'art. 12 d.l. 12 settembre 2014, n. 132, convertito dalla l. 10 novembre 2014, n. 162».