Codice Civile art. 1960 - Nozione.

Natura giuridica

La dottrina prevalente inquadra l'anticresi tra i contratti di garanzia (Nicita, 293).

Alcuni autori affiancano alla funzione di garanzia una funzione solutoria, caratterizzando il diritto di godimento, spettante al creditore anticretico, sotto il duplice profilo dello scopo di garanzia e dello scopo di soddisfazione del proprio credito (Persico, 533).

La giurisprudenza ha definito l'anticresi come una misura di rafforzamento dell'obbligazione che dà vita ad un rapporto accessorio di garanzia, in virtù del quale il creditore acquisisce il diritto di ritenzione sull'immobile fino ad integrale soddisfacimento delle sue ragioni, con la facoltà di far suoi i frutti fino al soddisfacimento del suo credito (Cass. II, n. 2548/1969).

Sulla natura giuridica del diritto che sorge dal contratto di anticresi non vi è in dottrina identità di opinione.

L'opinione prevalente è nel senso che il creditore anticretico acquisti un diritto personale di godimento (D'Orazi Flavoni, Fideiussione, mandato di credito e anticresi, in Trattato di diritto civile diretto da Grosso e Santoro-Passarelli, V, Milano, 1961, 69; Tedeschi, 1957, 660).

Un diverso e minoritario orientamento configura l'acquisto di un diritto reale, ravvisando nel diritto spettante al creditore anticretico gli elementi tipici dei diritti reali di godimento (Persico, 534).

Attesa la formulazione dell'art. 1960, che definisce l'anticresi come il contratto con cui il debitore o un terzo si obbliga a consegnare un immobile al creditore, la dottrina dominante qualifica l'anticresi come un contratto reale (Fragali, in Comm. S. B., 1974, 10).

Fonti e presupposti

Data la collocazione codicistica e la lettera della legge, la dottrina maggioritaria ritiene che l'anticresi abbia fonte esclusiva nel contratto escludendo che la stessa possa trovare origine da un atto unilaterale (Bozzi, in Tr. Res., XIII, 1985, 293; Cicero, 2010, 14; Tedeschi, 1952, 40; Tucci, 338; contra Nicita, 265).

Quanto ai modi di acquisto, l'orientamento più consolidato che rinviene nell'anticresi la fonte di un diritto personale, ne esclude l'acquisto per usucapione (Cicero, in Comm. S., 2010, 19), ritenendosi, per altro verso e in via eccezionale, ammissibile la costituzione con un provvedimento del giudice (Fragali, 1974, 15).

Forma e trascrizione

Il contratto di anticresi è un contratto formale che deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata a pena di nullità (art. 1350 n. 7).

La prescrizione del carattere necessariamente solenne determina la limitazione alla prova dell'esistenza del contratto possibile di regola solo attraverso il documento, essendo la prova testi ammissibile solo qualora la parte abbia perduto senza sua colpa il documento (art. 2725, comma 1).

Avendo ad oggetto un immobile il contratto di anticresi è soggetto a trascrizione ai sensi dell'art. 2643, n. 1, in difetto l'anticresi può produrre effetti soltanto inter partes.

Con la trascrizione si producono gli effetti previsti dall'art. 2644 in tema di opponibilità di diritti prodotti dal contratto, oltre che dall'art. 2915, comma 2, relativamente al pignoramento, nel senso che la trascrizione dell'anticresi impedisce la pignorabilità dei frutti pendenti.

Forma scritta ad substantiam e trascrizione sono richieste anche nel caso di cessione, di rinuncia e di rinnovazione del contratto anticretico (Tedeschi, 1952, 42).

Capacità e legittimazione delle parti

Il contratto di anticresi, riguardo alla capacità dei soggetti, deve essere considerato atto di straordinaria amministrazione (Persico, 535).

La legittimazione alla costituzione dell'anticresi spetta, oltre che al proprietario della cosa, anche a tutti quei soggetti che abbiano sulla cosa un diritto (reale) di godimento, nonché a coloro che sulla cosa abbiano una potestà di disposizione (Tedeschi, 1952, 46).

Così, è legittimato a costituire anticresi l'usufruttuario e l'enfiteuta, ma solo entro i limiti di durata dell'usufrutto e dell'enfiteusi, il comproprietario nei limiti della propria quota ed infine il creditore anticretico.

Viene invece esclusa la possibilità di costituire l'anticresi da parte del titolare del diritto di uso e di abitazione, data la natura strettamente personale di tali diritti (Fragali, in Comm. S. B., 1974, 23).

Oggetto

Oggetto del contratto è il godimento di beni immobili.

La norma parla, restrittivamente, di percezione dei frutti, ma la prevalente dottrina ritiene che debba interpretarsi nel senso di comprendere ogni forma di godimento, così da avvicinare la condizione del creditore anticretico a quella dell'usufruttuario (Persico, 536).

Sarà, pertanto, ammissibile, oltre che la percezione diretta dei frutti dell'immobile, un godimento che comprenda il semplice uso della cosa e, inoltre, il godimento indiretto, ossia la percezione dei frutti civili.

Oggetto materiale del contratto è di regola una cosa immobile, anche se alcuni autori ritengono che possa configurarsi nel nostro ordinamento un contratto di anticresi mobiliare: si tratterebbe di un contratto innominato che trarrebbe la propria regolamentazione, in via analogica, dal contratto di anticresi tradizionale (Tedeschi, 1952, 26).

Trasferibilità dell'anticresi

Secondo l'opinione maggioritaria in dottrina il diritto anticretico non è cedibile in via autonoma rispetto al credito attesa la sua natura accessoria al credito (Tedeschi, 1957, 664), di tal che il trasferimento dell'anticresi avverrebbe come conseguenza legale della trasmissione del credito.

La cessione del credito andrebbe, peraltro, trascritta affinché sia opponibile ai terzi la cessione dell'anticresi (Fragali, in Comm. S.B., 1974. 86).

Si è poi sostenuto che in materia di trasferimento al cessionario della detenzione dell'immobile anticretico, in assenza di apposita pattuizione, il cedente rimarrà responsabile verso il costituente degli obblighi che passano in capo al cessionario (D'Orazi Flavoni, 1961, 80).