La sorte dei decreti ingiuntivi non opposti nel concordato preventivo

La giurisprudenza della Suprema Corte afferma con costanza che il decreto ingiuntivo emesso nei confronti del debitore, benché non opposto nei termini, non è opponibile alla Massa, a meno che non sia stato emesso prima del fallimento il decreto ex art. 647 c.p.c. che dichiara il provvedimento monitorio esecutivo. Non sono ammessi equipollenti, in particolare il decreto del Giudice non può essere sostituito da un'attestazione di Cancelleria che constati la assenza di opposizione nei termini; la verifica dell'omissione dell'impugnazione non può essere condotta nemmeno dal Giudice Delegato in sede di verifica.

Le sentenze più recenti fondano tale conclusione sulla esclusività dell'accertamento del passivo fallimentare nelle forme di cui agli artt. 52, 92 ss. l.fall.

Ma quale deve essere invece il principio di diritto nel concordato preventivo? Quid iuris se un decreto ingiuntivo sia munito della declaratoria ex art. 647 c.p.c. dopo l'ingresso nella procedura concordataria, e sia poi vantato come prova del diritto nel fallimento conseguente?

La soluzione non può giacere nella “consecuzione” fra procedure, poiché tale principio non costituisce fonte di un'anticipazione generale degli effetti del fallimento al momento dell'apertura della procedura di concordato, ma solo di quegli effetti per i quali vi sia omogeneità fra concordato e fallimento (come per il blocco degli interessi), oppure ove una norma espressa lo sanzioni (art. 69-bis l.fall.). Ma nel concordato preventivo non vi è accertamento del passivo con modalità speciali, permanendo la competenza del Giudice Ordinario.

Ciononostante, è abbastanza intuitivo come il fatto che la Cassazione fondi sull'esclusività dell'accertamento del passivo l'inopponibilità del decreto ingiuntivo alla Massa nel fallimento non deve necessariamente costituire anche il motivo dell'opponibilità dello stesso nel concordato.

Bisogna forse indagare più a fondo in ordine alla funzione dell'art. 647 c.p.c.

L'orientamento prevalente, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, ritiene che il decreto in questione abbia natura composita, tanto dichiarativa (dell'assenza di opposizioni pur a fronte della regolarità della notifica del provvedimento monitorio) quanto costitutiva (dell'efficacia di giudicato).

Soltanto la costitutività del provvedimento può fondare l'inopponibilità dello stesso alla Massa; in caso contrario non si potrebbe giustificare il rifiuto della giurisprudenza di lasciare al G.D. il compito di accertare che l'opposizione non sia stata spiegata pur a fronte della regolarità della notifica.

Ma su questo punto la giurisprudenza è assolutamente consolidata, al punto tale da ritenere che l'eventuale provvedimento del Giudice che ha emesso il decreto ex art. 647 c.p.c. non sia impugnabile né sindacabile autonomamente, ma soltanto nell'ambito del giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo che sia successivamente instaurato, in forma “tempestiva” o “tardiva” (art. 650 c.p.c.). L'eventuale provvedimento dello stesso Giudice che revochi la declaratoria di esecutorietà precedentemente emessa è invece ritenuto addirittura “abnorme”.

Tale qualificazione del decreto ex art 647 c.p.c. in termini dichiarativo/costitutivi è al limite anche discutibile; in particolare, divenendo qualsiasi giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo, dopo il fallimento, improcedibile, proprio attesa la esclusività dell'accertamento del passivo in sede fallimentare, non risulta chiaro come potrebbe essere rimosso l'errore del Giudice nel munire il decreto di esecutorietà; ma dovendo prendere le mosse da essa, sulla base del “diritto vivente”, le conseguenze che ne discendono sembrano assai rilevanti ai nostri fini.

Come è noto, l'art. 169 l.fall. rende oggi applicabile l'art. 45 l.fall. anche nel concordato, così legittimando altresì l'effetto della “consecuzione” col successivo fallimento.

L'interpretazione oggi più accreditata della norma (art. 45) tende d'altro canto ad emancipare la sua applicazione dai principi sulla inopponibilità degli atti al creditore pignorante (art. 2914 ss. c.c.).

La ratio e la storia della norma sono rivolte ad ampliare il più possibile la tutela della Massa creditoria rispetto a tutti coloro che vantino pretese contrastanti, i cui effetti però siano condizionati dalla legge ad un adempimento formale che rientri nella disponibilità del titolare.

Dunque le “formalità” che condizionano l'opponibilità degli atti non sono (solo) quelle fissate al fine di risolvere un conflitto fra più acquirenti, ma (anche) tutte quelle che perfezionano, completandolo, l'effetto acquisitivo che un soggetto vanta sull'attivo fallimentare (o concordatario).

Si comprende bene allora come l'effetto costitutivo del provvedimento ex art. 647 c.p.c. si collochi proprio in questa prospettiva, completando l'effetto di accertamento del credito, che viene munito, solo per effetto dell'emissione del decreto del Giudice, dell'effetto del giudicato.

La giurisprudenza della S.C. meno recente, non a caso, distingueva fra giudicato formale, creato dalla mera assenza dell'opposizione nei termini (art. 324 c.p.c.), e giudicato sostanziale (art. 2909 c.c.), che viene in essere solo in forza della declaratoria formale di esecutorietà.

In sostanza la perenzione del termine per opporsi al decreto determina il solo effetto di un giudicato “interno”, laddove il vero e proprio giudicato erga omnes, di efficacia paragonabile a quella della sentenza, si materializza soltanto in forza della sanzione giurisdizionale dell'esecutorietà ex art. 647 c.p.c.

Occorre dunque (a differenza di quanto si legge in un precedente del S.C. recente) comunque il provvedimento del Giudice che munisca il decreto ingiuntivo dell'esecutorietà, e questo anche se il giudizio di opposizione, pur tempestivamente introdotto, si estingua successivamente, e l'ordinanza di estinzione divenga definitiva: in ogni caso occorre la sanzione formale dell'esecutorietà, posta in essere espressamente dal Giudice dell'opposizione ai sensi dell'art. 653 c.p.c., oppure in carenza (ed anche se l'estinzione appaia definitiva) ex art. 654 c.p.c.

Non convince neppure, del resto, la giustificazione che la giurisprudenza più recente formula in ordine alla inopponibilità del decreto al fallimento, che sarebbe basata sulla natura vincolante ed esclusiva dell'accertamento dei crediti concorsuali in sede fallimentare. In realtà, se così fosse, si dovrebbe anche ritenere che l'accertamento del credito sia contenuto nel provvedimento che sanziona l'esecutorietà, quando invece esso è oggetto semmai del provvedimento monitorio; il decreto ex art. 647 c.p.c. munisce soltanto quell'accertamento di un effetto ulteriore, il giudicato sostanziale ed “esterno”, paragonabile a quello della sentenza, superando la mera preclusione pro iudicato che si forma in coincidenza della sola scadenza del termine per l'opposizione.

Non a caso, del resto, se il debitore ingiunto non si oppone nei termini, l'opposizione è comunque improcedibile, anche se manchi la sanzione ex art. 647 c.p.c., ed il decreto può essere così munito dell'esecutorietà ai sensi degli artt. 653- 654 c.p.c.; laddove invece l'assenza del provvedimento ex art. 647 c.p.c. rende inammissibile la revocazione del decreto ingiuntivo instaurata ex art. 656 c.p.c., poiché l'effetto rescindente del giudicato non può essere pronunziato se quest'ultimo non sussista.

Dunque il decreto ingiuntivo non munito dell'esecutorietà ai sensi dell'art. 647 (oppure 653- 654 c.p.c.) non è opponibile alla Massa creditoria tanto nel fallimento quanto nel concordato.