Richiesta di parere del curatore al comitato dei creditori per l'apertura dell'esercizio provvisorioex art. 104, comma 2, l.fall.

Giuseppina Ivone

Inquadramento

L'istituto dell'esercizio provvisorio era disciplinato nel vigore della legge del 1942 all'interno del capitolo dedicato alla custodia e alla amministrazione delle attività fallimentari.

Si trattava quindi di istituto che rispondeva esclusivamente ad una esigenza liquidatoria finalizzata alla distribuzione del ricavato tra i creditori; peraltro scarsamente utilizzato nella pratica rispetto all'affitto dell'azienda preferibile per l'accollo da parte del terzo dei rischi di gestione, diversamente ricadenti sulla procedura.

Per comprendere la realtà del sistema superato, bisogna tuttavia considerare due dati: il primo relativo all'esercizio provvisorio e il secondo relativo all'affitto di azienda.

L'esercizio provvisorio era disciplinato nell'ottica di una misura-tampone intesa a favorire, in pratica, la liquidazione del magazzino; era dunque concepito nella prospettiva della vendita dei beni aziendali (piuttosto che dell'azienda). Ciò corrispondeva alla tradizionale visione del patrimonio dell'impresa come sostanzialmente assimilabile al patrimonio del debitore tout court; prescindendo, pertanto, dalla fondamentale caratteristica che invece qualifica il patrimonio dell'impresa data dalla destinazione all'attività. Proprio la sottovalutazione della destinazione del patrimonio all'impresa, e quindi della particolare conformazione di quel patrimonio alle ragioni della impresa; e dunque, in sostanza, del valore concreto di quel patrimonio, determinato dalla funzione produttiva, determinava l'insuccesso della procedura fallimentare in termini di soddisfacimento dei creditori. Infatti, fuori dalla logica organizzativa, un patrimonio produttivo perde gran parte del suo valore.

Ecco perché la prassi aveva escogitato rimedi alternativi all'esercizio provvisorio e maggiormente efficienti per la conservazione del valore della impresa. Si trattava, quindi, di prassi; cosicché parte della dottrina sollevava persino il dubbio della loro legittimità (sembrando che l'affitto contravvenisse alla funzione non gestoria ma liquidatori del fallimento). E tuttavia la stretta rispondenza dello schema dell'affitto anche all'interesse dei creditori ne consentì il successo operativo.

Il valore della vicenda dell'esercizio dell'impresa nel fallimento è storicamente apprezzabile nella maturata consapevolezza della necessità di rimeditare il rapporto tra fallimento, quale procedura concorsuale liquidatoria, e gestione della impresa.

L'apparente contraddizione tra gestione e liquidazione può infatti superarsi - come pure la prassi dell'affitto di azienda ha avuto modo di dimostrare - così operando la gestione al fine della liquidazione: ossia organizzando una gestione della impresa nel fallimento finalizzata alla conservazione del valore aziendale così da permettere una proficua vendita dell'azienda sul mercato.

Potremmo dunque concludere che le esperienze dell'esercizio provvisorio e dell'affitto di azienda segnalando il limite del tradizionale atteggiamento sfavorevole alla gestione della impresa nel fallimento dietro l'evidenza che una impresa mantenuta in operatività è più facile da ricollocare sul mercato, hanno aperto le porte ad una terza e conseguente innovazione: la vendita non di singoli beni ma dell'azienda nel suo complesso.

La riforma del diritto fallimentare si è realizzata sulla scorta delle esposte acquisizioni.

Formula

Luogo e data ...

Egregi Sigg. ...

[indicare nominativi del singoli componenti comitato]

Oggetto: Richiesta parere al comitato dei creditori sulla opportunità di apertura esercizio provvisorio della impresa del fallimento ... [esempio di impresa svolgente attività sanitaria]

Egregi Membri del comitato dei creditori

La Società ... dichiarata fallita in data ... svolge attività di ... [precisare l'attività svolta].

A seguito dell'accettazione dell'incarico, ho acquisito le prime informazioni sull'azienda ed eseguito un primo accesso presso la struttura nel corso del quale ha costatato la presenza all'interno del reparto dedicato al servizio di ... di diversi pazienti. All'esito di tali riscontri, ho ritenuto doveroso soprassedere all'immediata formale cessazione dell'attività e procedere, invece, alla presentazione di un'istanza al Giudice delegato per la nomina del Comitato dei creditori a cui sottoporre subito richiesta di parere, ex art. 104 comma 2 l.fall., per valutare la convenienza dell'apertura di esercizio provvisorio. A seguito della formale costituzione di codesto comitato con la nomina a presidente della Società ... con la presente vi espongo le ragioni per le quali ritengo opportuna la prosecuzione dell'attività di impresa.

Come anticipato la società alla data di dichiarazione di fallimento svolgeva attività sanitaria in forza di ...[descrivere la situazione amministrativa della azienda].

L'art. 104, comma 2 l.fall. prevede che l'esercizio provvisorio dell'impresa possa intervenire successivamente alla sentenza dichiarativa di fallimento, con decreto motivato del giudice delegato emesso su istanza del curatore e previo parere favorevole del comitato dei creditori.

Nella ipotesi di esercizio provvisorio disposto in sentenza la norma indica esattamente il presupposto per il ricorso a detto istituto, ossia che dall'arresto dell'attività di impresa possa sorgere un danno grave, effettivo e non potenziale, abbinato alla condizione negativa che l'esercizio non pregiudichi gli interessi dei creditori. Si tratta di un provvedimento che il tribunale adotta d'ufficio laddove emerga nella istruttoria prefallimentare il presupposto del danno grave derivante dalla interruzione dell'attività d'impresa, anche in relazione alla natura della impresa esercitata in quanto organismo produttivo destinato alla riallocazione sul mercato. Tale criterio non viene riproposto nell' ipotesi di apertura dell'esercizio provvisorio da disporre successivamente alla dichiarazione di fallimento da parte del giudice delegato, su istanza del curatore e previo parere del comitato dei creditori. In tale caso, infatti, la decisione sulla prosecuzione della impresa è rimessa al preventivo parere del Comitato dei creditori ed è quindi condizionata alla primaria tutela degli interessi dei creditori alla massima valorizzazione dell'azienda nella prospettiva liquidatoria.

In questo senso, può affermarsi che la generale finalità dell'esercizio provvisorio è proprio la conservazione dell'impresa in funzione di una proficua riallocazione sul mercato attraverso la vendita dell'azienda in attività a terzi, benché dalla prosecuzione possa conseguire anche la salvaguardia di interessi ulteriori coinvolti nell'attività.

Nel caso di specie, la curatela, dopo aver effettuato un preliminare sopralluogo presso la struttura e acquisiti gli atti e le informazioni ad essa relative, ha potuto constatare che l'immediata interruzione dell'attività sanitaria provocherebbe una serie di gravi danni... [descrivere i danni che dalla chiusura dell'attività deriverebbero per i creditori ed eventualmente anche a terzi]

Ciò premesso, e considerando per le ragioni sopra esposte esclusivamente l'interesse dei creditori, ritengo che evitare l'azzeramento di valore dell'azienda conseguente alla sua cessazione significa conservare intatta la garanzia patrimoniale e dunque la concreta speranza per i creditori di un pagamento anche parziale del credito.

Tali considerazioni non vengono contraddette nemmeno dall'esito del puntuale esame delle recenti dinamiche reddituali aziendali, sulle quali si è comunque soffermata l'attenzione della curatela.

È stato svolto un controllo sui dati contabili riferiti al corrente esercizio ed opportunamente analizzata la situazione analitica dei conti a tutto il ..., così rilevandosi che l'azienda ha in effetti conseguito un risultato negativo di periodo dell'ordine di circa ....... Vi è da dire al riguardo - al di là della significatività assai relativa di dati reddituali ascrivibili ad un così ristretto arco temporale - che gli stessi risultano essere fortemente condizionati dall'evidente contrazione della produttività aziendale di periodo, dipendente da ...

In sintesi, i persuasivi argomenti sopra riferiti, che inducono a privilegiare la prosecuzione dell'attività d'impresa, non paiono significativamente contraddetti dalla constatazione di dinamiche reddituali negative in quanto assai verosimilmente contingenti e suscettibili di miglioramento, con il ripristino di più efficienti condizioni di gestione.

Con la presente, si chiede quindi a codesto comitato di voler esprimere parere circa l'intendimento del curatore di formulare istanza per l'apertura dell'esercizio provvisorio ai sensi dell'art. 104, comma 2, l.fall.

A tale proposito attesa la delicatezza della decisione, si ravvisa la opportunità di esprimere detto parere nel corso di una riunione collegiale del comitato, dichiarando sin d‘ora la disponibilità della curatela a partecipare per gli eventuali chiarimenti che dovessero essere necessari.

Con osservanza

Luogo e data ...

Il Curatore ...

Commento

Il mutamento di prospettiva prodotto dalla riforma fallimentare ha profondamente inciso sulla disciplina dell'esercizio provvisorio. Se prima della riforma la continuazione temporanea dell'esercizio provvisorio poteva essere disposto solo dopo la dichiarazione di fallimento, il nuovo art. 104, comma 1 prevede che: se dalla interruzione dell'attività può derivare grave danno, purché non si apprezzi un pregiudizio all'interesse dei creditori, il curatore può essere anticipato dal tribunale, che dispone l'esercizio provvisorio con la sentenza dichiarativa di fallimento.

Il curatore recupera l'iniziativa in un momento successivo giacché su sua proposta, e previo parere favorevole del comitato dei creditori, il giudice delegato (e non il comitato) può autorizzare l'esercizio provvisorio (art. 104, comma 2). Tuttavia, se il comitato dei creditori non ravvisa l'opportunità che l'esercizio prosegua, il giudice delegato (qui richiamato ai suoi usuali poteri) ne ordina la cessazione (art. 104, comma 4). Specifica ancora la legge: in ogni caso il tribunale, laddove ne ravvisi l'opportunità, sentiti comitato dei creditori e curatore, decide (da solo) la cessazione dell'esercizio provvisorio (art. 104, comma 6). In entrambe i casi l'esercizio provvisorio può riguardare anche solo specifici rami di azienda e non necessariamente l'attività aziendale nel complesso; e ciò sempre nell'ottica di un bilanciamento tra i rischi di pregiudizio e le prospettive di vantaggio che ne possono derivare all'intero ceto creditorio.

Nella predisposizione della richiesta di parere al comitato dei creditori, sarà opportuno che il curatore oltre ad illustrare le ragioni di convenienza della apertura dell'esercizio provvisorio in funzione della migliore liquidazione dell'attivo concorsuale, fornisca una relazione che contenga un piano finanziario delle entrate e delle uscite previste per la prosecuzione dell'attività, nonché le modalità attraverso cui si intende proseguire l'esercizio di impresa, benché in via provvisoria. Nella richiesta si suggerisce di precisare al comitato dei creditori di esprimere detto parere collegialmente, non essendo sufficiente - ed anzi dovendosi considerare illegittimo - il parere espresso individualmente dai singoli componenti.

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