Legge - 27/01/2012 - n. 3 art. 11 - Raggiungimento dell'accordoRaggiungimento dell'accordo
1. I creditori fanno pervenire, anche per telegramma o per lettera raccomandata con avviso di ricevimento o per telefax o per posta elettronica certificata, all'organismo di composizione della crisi, dichiarazione sottoscritta del proprio consenso alla proposta, come eventualmente modificata almeno dieci giorni prima dell'udienza di cui all' articolo 10, comma 1 . In mancanza, si ritiene che abbiano prestato consenso alla proposta nei termini in cui è stata loro comunicata1. 2. Ai fini dell'omologazione di cui all' articolo 12 , è necessario che l'accordo sia raggiunto con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti. I creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca dei quali la proposta prevede l'integrale pagamento non sono computati ai fini del raggiungimento della maggioranza e non hanno diritto di esprimersi sulla proposta, salvo che non rinuncino in tutto o in parte al diritto di prelazione. Non hanno diritto di esprimersi sulla proposta e non sono computati ai fini del raggiungimento della maggioranza il coniuge del debitore, i suoi parenti e affini fino al quarto grado, i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della proposta2. 3. L'accordo non pregiudica i diritti dei creditori nei confronti dei coobbligati, fideiussori del debitore e obbligati in via di regresso. 4. L'accordo non determina la novazione delle obbligazioni, salvo che sia diversamente stabilito. 5. L'accordo cessa, di diritto, di produrre effetti se il debitore non esegue integralmente, entro novanta giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti secondo il piano alle amministrazioni pubbliche e agli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie. L'accordo è altresì revocato se risultano compiuti durante la procedura atti diretti a frodare le ragioni dei creditori. Il giudice provvede d'ufficio con decreto reclamabile, ai sensi dell' articolo 739 del codice di procedura civile , innanzi al tribunale e del collegio non può far parte il giudice che lo ha pronunciato3. [1] Comma modificato dall' articolo 18, comma 1, lettera l), numero 1), del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, in legge 17 dicembre 2012, n. 221. [2] Comma sostituito dall' articolo 18, comma 1, lettera l), numero 2), del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, in legge 17 dicembre 2012, n. 221. [3] Comma modificato dall'articolo 18, comma 1, lettera l), numero 3), lettere a), b), c) e d), del D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, in legge 17 dicembre 2012, n. 221. InquadramentoLa norma si incarica essenzialmente di disciplinare le modalità «di raccolta» delle adesioni alla proposta, fissando la regola del silenzio assenso per l'ipotesi in cui i creditori non facciano pervenire, entro il termine previsto, il loro eventuale diniego. Il quorum di approvazione è fissato nel sessanta per cento dei crediti, talché occorrono tante adesioni, anche tacite, quante ne servono per raggiungere detta percentuale. Alle medesima stregua di quanto accade in ambito concordatario preventivo, i creditori provvisti di privilegio, pegno o ipoteca votano se e in quanto rinunciano alla prelazione, sicché, in caso contrario, non vengono computati nel calcolo della maggioranza, alla stessa stregua del coniuge, dei parenti, degli affini del debitore e dei cessionari e degli aggiudicatari recenti dei loro crediti, per i quali si presume iuris et de iure un invalicabile conflitto di interessi. Le rimanenti regole attengono, da un lato, i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso, i cui diritti non sono pregiudicati dall'accordo, dall'altro, la novazione – in linea di principio esclusa – delle obbligazioni che compongono il sovraindebitamento, da un altro lato ancora, la cessazione ope legis dell'accordo e la relativa revoca, che attengono espressamente e rispettivamente, all'inadempimento protratto dei pagamenti e alla perpetrazione di frodi da parte del debitore. Espressione dei votiIl comma 1 dell'art. 11 prevede che i creditori fanno pervenire, anche per telegramma, per lettera raccomandata con avviso di ricevimento, per telefax o per posta elettronica certificata, all'organismo di composizione della crisi, dichiarazione sottoscritta del proprio consenso alla proposta, come eventualmente modificata. Dunque l'accordo non preesiste al procedimento, ma si forma nel suo contesto. La legge non scandisce un termine per la formazione dell'accordo. Non è, tuttavia, immaginabile, a livello di sistema, una procedura aperta sine die. Pertanto, deve ritenersi che debba essere il giudice, già nel decreto con cui fissa l'udienza, a stabilire a beneficio dei creditori un lasso temporale utile all'espressione dei consensi. Il consenso va fatto pervenire, in qualunque modo, all'Organismo di composizione della crisi. I creditori godono di larga discrezionalità nella scelta dello strumento in base al quale accettare o rifiutare la proposta. Poiché l'art. 11, comma 1, non richiede formalità particolari, la dichiarazione del consenso alla proposta va sottoscritta dal creditore interessato e fatta pervenire all'organismo di composizione della crisi; mentre è necessaria, come di regola, la forma scritta, non si può ritenere necessaria l'autentica della firma o altra cautela. Del resto, secondo la legge fallimentare, non occorre alcuna autentica o formalità particolare neanche per firmare la domanda di ammissione al concordato preventivo, l'istanza di fallimento o un accordo di ristrutturazione dei debiti. Benché la norma lasci tal profilo imprecisato, è ragionevole che il consenso sia indirizzato al debitore, posto che è quest'ultimo a proporre, ai sensi dell'art. 7, comma 1, l'accordo ai creditori. L'accordo può reputarsi concluso nel momento in cui viene accettato dai creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti, in linea con i principi generali in materia di contratti. I creditori prelatizi non votano qualora non rinuncino alla causa di prelazione; essi, peraltro, non sono conteggiati ai fini del raggiungimento della soglia maggioritaria utile al perfezionamento dell'accordo, nel caso in cui la proposta ne preveda l'integrale soddisfazione. In caso contrario, le ragioni di credito assistite da pegno, ipoteca o privilegio si sommano alle altre in funzione del quota anzidetta (comma 2). Per identità di ratio, è d'uopo ritenere che non possano votare i titolari di crediti impignorabili, i quali vanno pagati necessariamente in misura integrale ex art. 12, comma 2. L'ultimo periodo del comma 2 della norma, in conformità con quanto disposto dagli artt. 127, comma 5, e 177, ultimo comma, l.fall. esclude dal voto – presumendone il conflitto di interessi – il coniuge del debitore, i parenti e affini fino al quarto grado, i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della proposta. Non viene richiesto il requisito ulteriore del raggiungimento della maggioranza del maggior numero delle classi, che, per contro, rileva, ai sensi dell'art. 177, comma 1, l.fall. nel concordato preventivo. Il tenore letterale del comma 2 dell'art. 11 depone per l'inapplicabilità, tanto dei criteri concordatari della posizione giuridica e degli interessi economici omogenei, di cui all'art. 160, comma 1, lett. c), quanto del divieto di alterazione dell'ordine delle cause legittime di prelazione, di cui all'art. 160, comma 2, l.fall. La possibilità di formare delle classi è, in tal senso, uno strumento di mera e occasionale razionalizzazione, attraverso cui il debitore può suddividere i creditori in base al trattamento che ritiene liberamente di assicurare. Non rilevando, invero, il divieto di alterare la graduazione dei crediti, sarà ben possibile prevedere una classe con soggetti non omogenei, così come prospettare un pagamento parziale ad uno o più creditori privilegiati. Dirompente novità concerne l'introduzione del principio del silenzio-assenso, ancora tipico del concordato fallimentare, di recente espunto dal contesto del concordato preventivo: i creditori che non abbiano manifestato il loro consenso nei dieci giorni precedenti l'udienza fissata per l'omologazione si intenderanno consenzienti rispetto alla proposta nei termini in cui questa è stata loro comunicata. Modifiche della propostaLa proposta di accordo può essere modificata prima che i creditori si esprimano, con il loro consenso o dissenso sulla medesima (art. 11, comma 1). Qualora la modifica intervenga dopo che l'Organismo di composizione della crisi ha effettuato le comunicazioni disposte dal giudice ai creditori, è indispensabile che la proposta modificata venga comunicata nuovamente ai creditori che devono conoscere il contenuto modificato della stessa per esprimersi liberamente sulla medesima. La modifica può essere sia migliorativa che peggiorativa, nulla disponendo al riguardo la legge. È altresì necessario che l'Organismo di composizione della crisi aggiorni la relazione attestativa, qualora la modifica intervenuta infici l'attendibilità della prima attestazione. In giurisprudenza, si è affermato che, in linea generale, possono essere apportate modifiche alla proposta di composizione della crisi fin tanto che sia pendente il termine ultimo per l'espressione dei voti da parte dei creditori ex art. 11, comma 1, e sempre che non si sia già consolidato il consenso minimo previsto dalla legge oppure sia intervenuta una manifestazione definitiva di dissenso da parte dei creditori. Tuttavia, ad avviso del giudice l'estinzione della facoltà di modifica della proposta non opera in presenza di cause non imputabili al debitore o di fatti sopravvenuti, poiché tale preclusione processuale sarebbe ingiustamente afflittiva per il debitore, imponendogli una moratoria quinquennale per formulare una nuova proposta, e contraria alla migliore e più tempestiva soddisfazione del ceto creditorio (Trib. Pistoia 8 luglio 2014). Altre regoleIn simmetria con le previsioni di cui all'art. 184, comma 1, l.fall. in tema di concordato preventivo, e art. 135, comma 2, l.fall. in materia di concordato fallimentare, è previsto che l'accordo non pregiudica i diritti dei creditori nei confronti dei coobbligati, fideiussori del debitore e obbligati in via di regresso (comma 3). Siamo di fronte ad una regola mutuata dal concordato preventivo, ed in particolare dall'art. 184 l.fall. L'accordo non determina neppure la novazione delle obbligazioni, se non sia diversamente stabilito (comma 4). La norma appare, peraltro, superflua avuto riguardo all'incidenza applicativa dell'art. 1230 c.c. Il comma 5 della norma in commento dispone che l'accordo cessa di diritto di produrre effetti se il debitore non esegue integralmente, entro novanta giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti secondo il piano alle Amministrazioni pubbliche e agli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatoria. Non va, peraltro, trascurato che il credito IVA può essere oggetto soltanto di dilazione (v. art. 7, comma 1). Il medesimo comma 5 prevede la revoca dell'accordo, d'ufficio e con decreto reclamabile ex art. 739 c.p.c., nell'eventualità in cui si accertino atti di frode alle ragioni dei creditori durante la procedura. 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