Legge - 27/01/2012 - n. 3 art. 9 - Deposito della proposta 1

Deposito del ricorso

L'iniziativa per l'apertura del procedimento compete al debitore, configurandosi l'accordo alla stregua di procedura a carattere volontario, nel cui contesto la legittimazione esclusiva del debitore medesimo si lega indissolubilmente al presupposto oggettivo di accesso.

Si tratta della proiezione processuale di una scelta che attiene all'organizzazione dell'attività economica. E tuttavia, il debitore dovrebbe essere indotto a presentare tempestivamente la domanda, nell'ottica di scongiurare che, procrastinando detta attività, possa compromettere la possibilità stessa di risanamento dell'impresa e di conservazione del valore del compendio produttivo.

In ipotesi in cui la proposta provenga da una società, è d'uopo fare applicazione analogica dell'art. 152 l.fall., siccome estrinsecazione di un principio generale. Il potere di decidere se presentare e a quali condizioni la proposta va ricondotto, pertanto, ai soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale nelle società di persone e agli amministratori (o liquidatori) in quelle di capitali. In ambedue i casi la legittimazione a sottoscrivere le domande è rimessa ai rappresentanti legali.

La domanda – tenuto conto dell'icastico richiamo all'art. 737 c.p.c. nonché della circostanza per la quale essa esige d'esser prima depositata, solo successivamente portata a conoscenza della controparte – va presentata con ricorso. L'atto introduttivo sarà costituito, in particolare, da un ricorso contenente la domanda di ammissione, la proposta ed il piano; all'atto di impulso dovrà essere allegata la documentazione prevista dall'art. 9, comma 2, tra cui spicca l'attestazione di fattibilità del piano che spetta all'organismo di composizione della crisi.

È dubbio se l'atto possa essere sottoscritto personalmente dal ricorrente, come sembrerebbe in base al tenore letterale dell'art. 7 l. n. 3/2012, che riconosce al debitore il potere di proporre la domanda «con l'ausilio» degli Organismi di composizione della crisi, nonché da quanto previsto dall'art. 15, comma 5, secondo cui l'organismo «assume ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione e all'esecuzione dello stesso».

Il ricorso va indirizzato al tribunale nel quale il debitore ha la residenza o la sede principale dell'attività. Ciò è conforme ai principi generali in materia di competenza per le procedure concorsuali. La predetta competenza per territorio è da ritenersi inderogabile ex art. 28 c.p.c. in conseguenza del rinvio alle regole generali del procedimento camerale operato nei successivi artt. 10 e 12 della legge in commento). Non è stata prevista, come nel fallimento, l'irrilevanza del trasferimento della sede effettuato nell'anno anteriore all'iniziativa della procedura. Il principio appare, peraltro, egualmente suscettibile d'essere analogicamente applicato.

Pur nel silenzio della legge, ad essere veicolata è una domanda giudiziale, attraverso la quale si instaura un rapporto processuale tra debitore e creditori. Benché la norma non qualifichi espressamente il deposito della proposta come domanda giudiziale a detta conclusione sembra doversi giungere, in quanto si tratta di un atto che si rivolge in primo luogo al tribunale, nel rispetto peraltro di precise regole di competenza, che instaura immediatamente il rapporto processuale tra debitore e giudice e che è idoneo ad instaurare successivamente anche il rapporto tra proponente e creditori all'esito di un primo positivo vaglio giudiziale di ammissibilità (art. 10 l. n. 3/2012). La domanda che il debitore propone con il ricorso non si confonde con la proposta (né con il piano che deve necessariamente accompagnare quest'ultima), ma consiste nella richiesta al giudice di potere accedere ad uno specifico contesto processuale entro il quale ricercare il consenso dei creditori sulla proposta depositata (quest'ultima, comunque, suscettibile di modifiche in itinere, che non comportano tuttavia anche la modificazione della domanda).

Allegazioni documentali

Alla domanda va allegata la proposta di accordo redatta con l'ausilio dell'Organismo di composizione della crisi il quale riunisce in sé quelle funzioni di consulente del debitore, di ausiliario del giudice e di organo di tutela dei creditori, che nel concordato preventivo sono svolte, secondo altra declinazione, dal commissario giudiziale e dall'esperto attestatore.

Ai sensi del comma 2 della norma in commento, la proposta è accompagnata dall'elenco di tutti i creditori, con l'indicazione dei relativi crediti, del titolo delle obbligazioni e di tutte le somme dovute, con le relative scadenze e gli interessi; vanno precisati anche i crediti contestati.

È necessario produrre l'elenco dei beni del debitore. Esso deve riferirsi non solo agli elementi che compongono l'attivo, ma anche ogni altra utilità idonea a tradursi in un valore di liquidazione: rileva quindi anche il singolo credito suscettibile di discendere da contratti in corso.

Va allegato anche l'elenco degli eventuali atti di disposizione compiuti negli ultimi cinque anni, con una eloquente correlazione con il periodo di esperibilità dell'azione revocatoria (art. 2901 c.c.) e delle azioni di annullamento.

Va, poi, effettuata la produzione delle dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni e dell'elenco delle spese correnti necessarie al sostentamento del debitore e della sua famiglia. Può trattarsi non soltanto delle spese strettamente inerenti alla sopravvivenza alimentare del debitore e della famiglia, ma anche di quelle intrinsecamente connesse al mantenimento del tenore di vita che il proponente intende conservare. Si tratta di una predeterminazione di oneri che dovranno essere necessariamente sostenuti durante la procedura. Detta predeterminazione è finalizzata, oltre che ad informare i creditori in ordine alla quota di patrimonio o di reddito necessariamente sottratta alla loro soddisfazione, a scongiurare successivi conflitti tra i creditori stessi ed il debitore e i componenti del suo nucleo familiare. Pertanto l'elenco dovrà coprire l'intero periodo previsto dal piano per l'esecuzione dell'accordo. La quantificazione delle spese occorrenti è rimessa al debitore (mediante il deposito dell'elenco in discorso) ed alla valutazione dei creditori ai fini dell'espressione del consenso alla proposta. Il collegamento con lo stato di famiglia anagrafico e la ratio della norma implica che il nucleo familiare da prendere in considerazione debba ricomprendere tutti coloro che sono legati al debitore da obblighi di mantenimento o di sostentamento di natura anche solo convenzionale o scaturente da una situazione di convivenza fattuale.

Occorre, poi, una attestazione di fattibilità, redatta dall'Organismo di composizione della crisi, che assume foggia e contenuto pressoché analoghi a quelli previsti nell'ambito del concordato preventivo e dell'accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis l.fall. L'attestazione si traduce in un giudizio esplicito e motivato, supportato dalla previa verifica dei dati concernenti l'attivo disponibile ed il passivo da soddisfare, di probabile idoneità dell'accordo a concretizzarsi secondo i tempi e i modi predefiniti dal debitore. L'attestazione in discorso sembra palesarsi alla stregua di una vera e propria relazione che, sulla base della documentazione disponibile e degli accertamenti eseguiti, giova a confermare l'esistenza della capacità del debitore di osservare gli impegni assunti in conseguenza dell'omologazione dell'accordo o del piano.

Va da sé che la proposta debba essere corredata, innanzitutto, da un piano finanziario dal quale devono emergere gli elementi utili ai fini del giudizio di convenienza e del controllo della corretta esecuzione dell'accordo. Il piano dà conto delle risorse necessarie, delle fonti di approvvigionamento, delle eventuali garanzie prestate, dello schema scadenzato dei pagamenti da eseguire, nonché, qualora il debitore non possa o non voglia percorrere vie diverse dalla vendita, del programma di liquidazione del patrimonio, compreso quindi il complesso aziendale o i rami produttivi.

Ancorché non sia precisato, essendo chiesta soltanto l'indicazione delle somme dovute ai creditori, appare indispensabile, ai fini della valutazione della proposta che siano indicate le eventuali cause di prelazione. È quantomeno opportuna, inoltre, l'indicazione del valore dei beni, posto che devono essere allegate le dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni, e l'attestazione sulla fattibilità del piano.

La copiosa documentazione di cui è preteso il deposito è necessaria all'accertamento dei presupposti e delle condizioni per l'ammissione alla procedura, nonché alla valutazione della convenienza dell'accordo. Essa è, in altri termini, finalizzata a offrire ciascuna notizia utile per disporre di un quadro completo ed adeguato alle concrete possibilità di realizzo; essa permette, inoltre, di conoscere quali iniziative patrimoniali siano state assunte dal debitore al fine di accertare eventuali atti di frode o tentativi di abusare dell'istituto.

Il deposito dei documenti sembra assumere carattere di indefettibilità, anche alla luce dell'art. 10, che subordina al positivo riscontro della completezza del corredo documentale la ammissibilità della domanda. Alla imprescindibile, mentovata funzione di discovery dei documenti in questione, se ne affianca, infatti, una di prova di circostanze rilevanti attinenti i presupposti di ammissibilità di cui all'art. 7 l. n. 3/2012.

Nel caso in cui il debitore accedente sia un imprenditore, egli farà ostensione, altresì, delle scritture contabili relative agli ultimi tre anni, con attestazione di conformità all'originale (comma 3). La dichiarazione attestativa sarà resa da parte dell'Organismo di composizione della crisi.

Gli oneri di produzione di dichiarazioni reddituali e scritture contabili, al pari di quelli aventi ad oggetto gli atti di disposizione dell'ultimo quinquennio, in quanto fanno riferimento a condotte pregresse del debitore, finiscono per configurare larvatamente altrettanti requisiti di meritevolezza che condizionano la ammissibilità della domanda, assolvendo così anche ad una funzione selettiva, in modo affine a quanto prevedeva, in materia di concordato preventivo, il testo originario dell'art. 160 prima della riformulazione integrale apportata dal d.l. n. 35/2005. Proprio detta ultima funzione disegna una disparità rispetto all'imprenditore insolvente e fallibile, la cui crisi è suscettibile di regolazione concordata con i creditori senza alcun vincolo di deposito preventivo delle scritture contabili ed anzi senza che la omessa tenuta delle stesse sia suscettibile di avere di per sé rilevanza impeditiva.

Il prospetto degli atti di disposizione compiuti dal debitore negli ultimi cinque anni, peraltro assume particolare rilevanza informativa rispetto alle valutazioni del giudice ai fini della verifica della mancanza di atti in frode (art. 10 l. n. 3/2012).

Relazione particolareggiata nel piano del consumatore

La procedura di accordo ed il piano del consumatore sono, in larga parte, disciplinati dalle medesime regole. Ciò nonostante, se nell'accordo la convenienza della proposta è vagliata dai creditori, il piano del consumatore può definirsi come un atto unilaterale del debitore, in quanto è rivolto al tribunale che ha il compito di approvarlo per mezzo dell'omologazione. Per sopperire alla mancanza dell'approvazione dei creditori il legislatore ha previsto, solo nella procedura riservata al consumatore, il giudizio sulla meritevolezza. Ed infatti alla proposta di piano deve essere allegata, ex art. 9, comma 3-bis, una relazione particolareggiata dell'organismo di composizione della crisi, contenente: l'indicazione delle cause dell'indebitamento e della diligenza impiegata dal consumatore nell'assumere volontariamente le obbligazioni; l'esposizione delle ragioni dell'incapacità del debitore di adempiere le obbligazioni assunte, al fine di accertare che l'accesso al credito da parte di quest'ultimo non sia stato perseguito nella consapevolezza di non poter fare fronte agli impegni presi o in misura non proporzionata alle sue capacità patrimoniali; il resoconto sulla solvibilità del consumatore negli ultimi cinque anni; l'indicazione della eventuale esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori; il giudizio sulla completezza e attendibilità della documentazione depositata dal consumatore a corredo della proposta, nonché sulla probabile convenienza del piano rispetto all'alternativa liquidatoria.

In buona sostanza, nel quadro della legge n. 3/2012 si è ritenuto che il congegno maggioritario e la raccolta delle adesioni dei creditori possano essere rimpiazzati da un adeguato contrappeso di sistema, che si sostanzia in un approfondito giudizio del tribunale in punto di meritevolezza, per un verso di «affidabilità» del debitore, per altro verso, della sua proposta. La meritevolezza deve coincidere necessariamente, sotto il primo profilo, con l'assenza di colpa nella determinazione del sovraindebitamento, sotto il secondo profilo, con la fattibilità del piano suscettibile di constatazione giudiziale (v. anche art. 12-bis l. n. 3/2012).

Il primo giudizio sarà vincolante per la prosecuzione della procedura, atteso che, in caso di valutazione negativa, il tribunale non procederà all'omologazione, ritenendo la proposta inammissibile ai sensi dell'art. 7, comma 2, lett. d) l. n. 3/2012. Tuttavia, in virtù della sua poliedrica funzione l'Organismo di composizione della crisi, svolgendo una sostanziale attività di consulenza a favore del debitore, potrebbe suggerire un intervento preventivo volto ad integrare le informazioni e la documentazione da produrre, proprio al fine di scongiurare un giudizio negativo sulla loro attendibilità.

Il giudizio di convenienza, è funzionale al c.d. cram down, che il tribunale dovrà formulare in sede di omologazione dell'accordo (art. 12, comma 2, l. n. 3/2012) o del piano del consumatore (art. 12-bis, comma 4, l. n. 3/2012) ogniqualvolta uno dei creditori o qualunque interessato al piano contestino la convenienza dell'accordo o del piano rispetto alle alternative praticabili.

Forme camerali

A seguito del deposito del ricorso si dischiude un procedimento regolato secondo le evocate forme del rito camerale, affidato ad un giudice monocratico, i cui provvedimenti sono reclamabili dinanzi allo stesso tribunale in composizione collegiale, senza che del collegio possa far parte il giudice che ha pronunciato il provvedimento (v. art. 10, comma 6, l. n. 3/2012).

Il giudice può concedere un termine perentorio non superiore a quindici giorni per apportare integrazioni alla proposta e produrre nuovi documenti (comma 3-ter). Al debitore è, dunque, riconosciuta la possibilità di modificare l'offerta rivolta ai creditori, quindi il contenuto stesso dell'accordo prospettato, in guisa da allinearlo ai requisiti sostanziali di ammissibilità.

La proposta deve essere presentata (contestualmente e comunque entro tre giorni), a cura dell'Organismo di composizione della crisi, all'agente della riscossione e agli uffici fiscali, anche presso gli enti locali, e contenere la ricostruzione della posizione fiscale e l'indicazione dell'eventuale contenzioso pendente. Il legislatore manifesta in tal senso un particolare riguardo per i crediti erariali prescrivendo precisi adempimenti, volti a consentire al Fisco di intervenire tempestivamente e in modo informato nel procedimento.