Decreto legislativo - 8/07/1999 - n. 270 art. 36 - Disposizioni applicabili all'amministrazione straordinaria.

Rinvio alla disciplina in tema di liquidazione coatta amministrativa

A differenza della precedente legge sull'amministrazione straordinaria, quella in esame ha disciplinato le fasi più salienti della procedura sulla base delle norme previste per il fallimento e, per alcuni profili, ha introdotto una regolamentazione autonoma. Possono ricordarsi, in proposito, tra le altre, le disposizioni dettate in tema di apertura dell'amministrazione straordinaria, d'intervento e di controllo da parte del tribunale di tutti gli atti ed i provvedimenti assunti nel corso della procedura, di programma di risanamento, di esercizio dell'impresa, di accertamento del passivo, di esercizio delle azioni di ricostruzione del patrimonio del debitore, di responsabilità e di cessazione della procedura.

La disposizione in esame è quindi una norma di chiusura del sistema, rinviando, solo per quanto non espressamente previsto dal d.lgs. n. 270/1999, alle previsioni sulla liquidazione coatta amministrativa, ferma una valutazione concreta sulla compatibilità tra le due procedure.

Effetti dell'apertura dell'amministrazione straordinaria per il debitore

Il decreto legislativo in esame ha sancito, mediante l'art. 36, con riferimento alla procedura di amministrazione straordinaria, che si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni dettate in tema di liquidazione coatta amministrativa, intendendosi sostituito il commissario straordinario al commissario giudiziale.

Le norme dettate per la liquidazione coatta amministrativa, pertanto, dovrebbero trovare applicazione, in via di principio, anche in ordine agli effetti dell'apertura della procedura per il debitore e per i creditori.

Occorre, innanzitutto, considerare, tuttavia, che con l'apertura di detta procedura non è configurabile la stessa situazione che caratterizza l'apertura della liquidazione coatta amministrativa, secondo le regole contenute nella legge fallimentare, perché nell'ipotesi dell'amministrazione straordinaria è già in atto una pregressa fase concorsuale, costituita dalla dichiarazione dello stato d'insolvenza che il tribunale ha pronunciato in presenza di un'impresa avente i requisiti per essere assoggettata alla procedura conservativa

Peraltro la fase propedeutica dell'insolvenza produce generalmente gli effetti di cui agli artt. 45, 52, 54, comma 3, 167, 168 e 169, l.fall. nonché l'inefficacia dei pagamenti concorsuali effettuati dal debitore senza autorizzazione del giudice delegato, ma può accadere che il tribunale, con la stessa sentenza dichiarativa dello stato d'insolvenza o con successivo decreto, disponga la gestione commissariale, nel qual caso la procedura determina anche gli effetti di cui agli artt. 42, 43, 44, 46 e 47 l.fall. Pertanto, il sopraggiungere dell'amministrazione straordinaria, alla quale si applica la disciplina della liquidazione coatta amministrativa, da un lato, può determinare anche gli effetti non previsti nella fase anteriore e, dall'altro, può provocare la prosecuzione di quelli già prodotti, salva la specifica previsione di regole incompatibili con la disciplina dettata per la liquidazione coatta amministrativa.

Trovando applicazione, in difetto di specifica regolamentazione, la disciplina dettata per la liquidazione coatta amministrativa, l'apertura dell'amministrazione straordinaria produce la perdita per l'imprenditore della disponibilità del suo patrimonio e della capacità processuale: ne deriva che il debitore non può più conservare l'amministrazione dei suoi beni e l'esercizio dell'impresa, non può più compiere atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione, sia pure con l'autorizzazione del giudice delegato, non può più promuovere o resistere ai giudizi. Si verifica una situazione di «spossessamento», per effetto del quale il commissario straordinario si sostituisce in tutti i rapporti giuridici patrimoniali, salvo quanto stabilito per i beni non compresi nel fallimento, la cui disciplina è richiamata anche per la liquidazione coatta amministrativa. L'acquisizione alla massa di tali rapporti si verifica ope legis, nel senso che agli organi della procedura non è demandata alcun'iniziativa od attività e tale effetto si produce dalla data della pronuncia del provvedimento di apertura dell'amministrazione straordinaria. Lo spossessamento non riguarda tutte quelle posizioni in relazione alle quali i terzi abbiano esercitato un potere di fatto corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale, cosicché in tale evenienza il commissario straordinario deve esperire gli altri rimedi previsti in via ordinaria (con riferimento al fallimento, v. Cass. n. 4776/1993, in Fall. 1993, 1118).

L'assenza di uno specifico richiamo all'art. 43 l.fall. nel decreto legislativo in esame per l'amministrazione straordinaria potrebbe indurre a ritenere la sua inapplicabilità, sia perché questa disposizione è prevista solo nel caso in cui in pendenza della procedura d'insolvenza sia stata disposta la gestione commissariale, sia perché nella regolamentazione della liquidazione coatta amministrativa non è contenuta tale disposizione. Tuttavia questa soluzione potrebbe porsi in contrasto con l'orientamento interpretativo ormai consolidato, secondo cui la norma, pur nel silenzio della legge, è estensibile alla liquidazione coatta amministrativa e, quindi, anche alla procedura in esame (Cass., n. 2306/1995). Come si è già evidenziato, nell'ipotesi in cui, durante la procedura d'insolvenza si sia avuta la gestione commissariale, sussiste un espresso richiamo dell'art. 43 l.fall. il che porta ad escludere che nella successiva fase processuale possa configurarsi una situazione meno vincolante per il debitore. Ciò comporta che la sostituzione processuale del commissario straordinario è quanto mai ampia e non è limitata ai soli rapporti di diritto patrimoniale dell'impresa, sanciti dall'art. 200. Tuttavia la perdita della capacità del debitore non è assoluta, ma relativa alla massa dei creditori alla quale è esclusivamente riservata la facoltà di eccepirla. Da qualche tempo si è sostenuto che nel fallimento, a fronte di un'inerzia degli organi della procedura, il debitore sia legittimato a coltivare determinati rapporti e ad assumere una capacità processuale vicaria a tutela dei propri diritti (Cass., I, n. 10146/1998).

L'incertezza interpretativa in questa materia si è manifestata maggiormente in relazione ai rapporti tributari in relazione ai quali è più probabile che il disinteresse del curatore sia più frequente e si renda, pertanto, necessario stabilire quale sia la forza espansiva del potere sostitutivo dell'organo concorsuale rispetto all'esigenza del debitore di tutelare determinate posizioni soggettive che acquistano un'efficacia extraconcorsuale. Questa tematica non c'è dubbio si possa delineare anche nella procedura in esame, nella quale gli interessi coinvolti e la probabilità del contenzioso tributario possono risultare maggiori che nel fallimento. Sotto tale profilo è auspicabile che i criteri ermeneutici dettati sulla legittimazione del debitore e della procedura nel rapporto giuridico d'imposta possano trovare in materia di amministrazione straordinaria una maggiore attenzione ed una più attenta univocità.

Quanto al compimento delle necessarie formalità per rendere opponibili gli atti alla massa, è applicabile il principio normativo di cui all'art. 45 l.fall., richiamato espressamente dalla disposizione di cui all'art. 200 per la liquidazione coatta amministrativa. Tuttavia, in giurisprudenza si è evidenziato che se il commissario straordinario esercita un'azione che già esisteva nel patrimonio del debitore e non assume la qualità di terzo, anche la controparte può sollevare le eccezioni che avrebbe potuto dedurre il debitore in bonis (Cass. I, n. 10354/1992 in Giur. it. 1993, I, 1, 2317, con nota di Ambrosini).

Nella liquidazione coatta amministrativa è sorta qualche incertezza interpretativa in ordine all'applicabilità della disciplina dettata per il fallimento in materia di corrispondenza del fallito (Bonsignori 133), ma può ritenersi che, nel silenzio della legge, per quanto riguarda l'amministrazione straordinaria, detta regolamentazione non possa operare.