Decreto legislativo - 8/07/1999 - n. 270 art. 30 - Apertura della procedura. Dichiarazione di fallimento.

Apertura della procedura

Il passaggio al Tribunale della decisione sull'accesso dell'impresa insolvente alla procedura di amministrazione straordinaria è stato accolto favorevolmente da gran parte della dottrina, in ragione della maggiore tutela così garantita ai creditori —che in questa fase possono intervenire, come si è visto, con le osservazioni-, rispetto al sistema precedente, in cui la prosecuzione d'impresa derivava da un provvedimento dell'autorità amministrativa di vigilanza.

Non è, infatti, prevista in questa fase la costituzione del comitato dei creditori.

Le osservazioni dell'imprenditore insolvente, dei creditori e degli altri soggetti interessati non sono vincolanti per la decisione del Tribunale.

Non è vincolante nemmeno il parere del Ministero dell'Industria.

L'elemento principale sul quale si base la decisione del Tribunale è la relazione del commissario giudiziale.

Tuttavia, se questa non è ritenuta esaustiva, il Tribunale può compiere accertamenti, anche a mezzo della polizia giudiziaria, e supplementi di indagini, quali perizie o l'acquisizione di pareri di esperti.

I giudici di legittimità hanno affermato che in tema di procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, disciplinata dal d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270, il Tribunale, nel provvedere, ai sensi dell'art. 30 d.lgs cit., in ordine all'apertura della procedura o (in alternativa) alla dichiarazione di fallimento, può, eventualmente — ai fini della valutazione, che gli compete, della sussistenza, o meno, delle condizioni indicate dall'art. 27 d.lgs. cit. — disporre accertamenti ulteriori (rispetto alla relazione del commissario, al parere del Ministero delle attività produttive ed alle osservazioni delle parti) e, ove si avvalga di tale facoltà, non è tenuto a richiedere un nuovo parere al Ministero, né al parere da quest'ultimo già reso è attribuita una valenza gerarchicamente sovraordinata agli altri elementi acquisiti (cfr. Cass. I, n. 13120/2004).

Deve, tuttavia, essere garantito il diritto di difesa e il contraddittorio con le parti interessate anche sulle acquisizioni disposte d'ufficio.

Il Tribunale può discostarsi dal contenuto della relazione predisposta dal commissario giudiziale, che quindi non è vincolante, adeguatamente motivando e mantenendo la completa autonomia di determinazione, essendo suo precipuo compito quello di rinvenire le concrete prospettive di realizzo del recupero dell'equilibrio economico delle attività imprenditoriali (Trib. Pavia, decreto 25 luglio 2002, in Fall., 2003, 445).

Molto critica una parte della dottrina sul punto, stante la circostanza che in questa fase il piano è soltanto abbozzato dall'imprenditore, non potendo essere supportato da un programma serio, completo e coerente, atteso che il sindacato attuabile dal tribunale non può che risentire di tale limite (Luisi, 442).

Anche il termine di trenta giorni entro il quale deve essere emesso il decreto da parte del Tribunale non è perentorio e il decreto emesso successivamente non è nullo (Cass. n. 13120/2004).

Il decreto è reclamabile davanti la Corte di Appello.

La Corte di Appello decide con decreto con il quale dispone l'apertura dell'amministrazione straordinaria o dichiara il fallimento dell'imprenditore insolvente.

Il contenuto del decreto cambia a seconda della decisione assunta dal tribunale.

Ove il Tribunale decida di ammettere l'impresa insolvente all'amministrazione straordinaria, il decreto dovrà:

a) indicare le concrete possibilità di recupero dell'impresa, per la verità in modo non particolarmente incisivo (e in ciò viene ravvisata una marcata differenza con la procedura di amministrazione controllata), non essendo il piano completo, articolato e documentato, ma soltanto ipotizzato;

b) confermare il giudice delegato;

c) emettere i provvedimenti necessari per la prosecuzione dell'esercizio dell'impresa sotto la gestione del commissario giudiziale, fino alla nomina del commissario straordinario da parte del ministero.

I provvedimenti necessari per la prosecuzione dell'esercizio dell'impresa possono avere contenuto autonomo rispetto a quelli assunti con la sentenza che ha dichiarato lo stato di insolvenza, oppure avere contenuto confermativo di quelli assunti in tale sede.

I giudici di legittimità hanno affermato che il decreto della Corte di appello, pur non avendo la forma della sentenza, è ricorribile per Cassazione per violazione di legge ai sensi dell'art. 111, comma 7, Cost., in quanto ha carattere decisorio sia con riguardo al diritto soggettivo dell'imprenditore all'apertura della procedura di amministrazione straordinaria ed è definitivo, in quanto non è impugnabile (Cass. n. 13120/2004).

Adempimenti

Il decreto di apertura della procedura è comunicato ed affisso ai sensi dell'art. 8, comma 3, ed è comunicato alla regione e ai comuni competenti.

Entro il giorno successivo al deposito in cancelleria il decreto di apertura della procedura è notificato, su richiesta del cancelliere, ai sensi dell'articolo 137 c.p.c. al debitore, eventualmente presso il domicilio eletto nel corso del procedimento, ed è comunicata per estratto, ai sensi dell'articolo 136 c.p.c., al pubblico ministero, al commissario giudiziale e all'istante che ha depositato il ricorso per l'apertura della procedura.

L'estratto deve contenere il nome del debitore, il nome del commissario giudiziale, il dispositivo e la data del deposito del decreto.

Il decreto deve essere annotato presso l'ufficio del registro delle imprese ove l'imprenditore ha la sede legale e, se questa differisce dalla sede effettiva, anche presso quello corrispondente al luogo ove la procedura è stata aperta.

Il decreto, deve, inoltre, essere comunicato, a cura del cancelliere, entro tre giorni, al Ministro dell'industria.

Effetti sostanziali conseguenti all'apertura dell'amministrazione straordinaria

Sugli effetti sostanziali che si producono durante il periodo di osservazione – ossia il periodo compreso tra la sentenza che dichiara lo stato di insolvenza e il provvedimento con il quale il tribunale apre l'amministrazione straordinaria – si è già detto (cfr. commento agli artt. 18 e 19).

Si cercherà di analizzare gli effetti sostanziali che si producono nel periodo successivo all'apertura della procedura di amministrazione straordinaria e alla nomina del commissario straordinario.

Le sfaccettature più interessanti che presenta la disciplina riguardano gli effetti sugli atti pregiudizievoli ai creditori e la sorte dei rapporti pendenti, atteso che gli effetti che l'apertura dell'amministrazione straordinaria produce per il debitore e per il creditore sono gli stessi della liquidazione coatta e del fallimento, salvo quanto previsto per il divieto di azioni esecutive, che riguarda anche i sequestri conservativi.

Per ciò che concerne gli atti pregiudizievoli per i creditori, va osservato che l'art. 49 richiama la sezione III del capo III del titolo II l.fall., cioè la disciplina delle azioni revocatorie, con due particolarità:

a) i termini di cui all'art. 64 l.fall. (uno o due anni) decorrono dalla dichiarazione dello stato di insolvenza e non dal provvedimento di apertura dell'amministrazione straordinaria;

b) è sancita una condizione di proponibilità di tutte le azioni revocatorie, potendo le stesse essere esperite soltanto in caso di autorizzazione alla esecuzione di un programma di cessione dei complessi aziendali oppure in caso di conversione della procedura in fallimento.

Pertanto, le azioni revocatorie sono improponibili non soltanto nel c.d. periodo di osservazione (soggetto legittimato attivamente è il commissario straordinario o il curatore) ma anche durante la procedura di amministrazione straordinaria, fino a quando è in corso il procedimento di autorizzazione del programma del commissario e anche successivamente, laddove tale programma preveda la ristrutturazione economica e finanziaria dell'impresa.

Peraltro, poiché il programma può subire delle modifiche oppure può essere del tutto sostituito, l'art. 60 prevede che in caso di sostituzione del programma di cessione con un programma di ristrutturazione, le azioni proposte dal commissario straordinario sono sospese (e restano sospese fino a quando è in corso l'esecuzione del programma di ristrutturazione).

Come prima evidenziato, il legislatore del 99 si è preoccupato di codificare l'indirizzo interpretativo proposto dalla dottrina e recepito dalla giurisprudenza (cfr. Cass. n. 11519/1996) secondo il quale la revocatoria fallimentare sarebbe proponibile soltanto dopo la cessazione dell'esercizio dell'attività di impresa e soltanto nel caso in cui la procedura assuma una finalità esclusivamente liquidatoria.

La soluzione ha ricevuto il plauso della dottrina, che ha evidenziato che:

a) fino a quando tutti i creditori concorsuali possono ricevere il pagamento integrale dei loro crediti (in esecuzione del programma di risanamento), non può rinvenirsi alcuna lesione dei loro diritti (sotto il duplice profilo della garanzia patrimoniale e della par condicio creditorum);

b) se il soccombente in revocatoria ha la possibilità di recuperare quanto restituito al fallimento, manca l'interesse ad agire ai sensi dell'art. 100 c.p.c. (cfr. Censoni, 548).

Per quanto riguarda, invece, la sorte dei rapporti giuridici pendenti al momento dell'apertura dell'amministrazione straordinaria, a differenza di quanto previsto dalla legge fallimentare, che non contempla disposizioni di carattere generale, ma specifiche per singoli contratti, negli artt. 50 e 51 sono state dettate disposizioni di carattere generale, con espresso riferimento soltanto ai contratti di lavoro subordinato, di locazione di immobili e di somministrazione.

In ogni caso, il contratto continua ad avere esecuzione fino a quando il commissario abbia esercitato la facoltà di scioglimento o di subingresso e, una volta esercitata tale facoltà, i diritti del contraente sono regolati ai sensi degli artt. 72 e seguenti della l.fall.: in caso di scioglimento non ha diritto al risarcimento dei danni e in caso di subingresso diventa un creditore concorsuale.

Inoltre, il contraente può esercitare la facoltà di costituire in mora il commissario straordinario (al fine di conoscere le sue determinazioni sulla prosecuzione o meno del rapporto) soltanto dopo che è stata autorizzata l'esecuzione del programma di cessione o di ristrutturazione.

In tale contesto occorre distinguere i rapporti pendenti sorti prima della dichiarazione dello stato di insolvenza dai rapporti sorti tra la dichiarazione dello stato di insolvenza ed il provvedimento che dichiara l'apertura dell'amministrazione straordinaria, avuto riguardo a quanto previsto dagli artt. 20 e 52, che considerano alla stregua di crediti prededucibili i crediti sorti per la continuazione dell'esercizio dell'impresa e la gestione del patrimonio successivamente all'accertamento dello stato di insolvenza.

Inoltre, va osservato che, pur non essendo previsti nell'amministrazione straordinaria, casi di scioglimento del contratto ex lege (a differenza di quanto previsto nel fallimento), il fatto che il contratto continui ad avere esecuzione non implica automaticamente che tutti i contratti pendenti diano origine a crediti prededucibili, essendo necessario che il commissario straordinaria esprima le proprie determinazioni.

Quindi il contratto rimane nelle more sospeso (cfr. Censoni, 548).