Decreto legislativo - 8/07/1999 - n. 270 art. 24 - Accertamento successivo dell'esistenza di un socio illimitatamente responsabile.

Accertamento successivo dell'esistenza di un socio illimitatamente responsabile

Il Tribunale, in questa specifica ipotesi, non emette una sentenza che accerta lo stato di insolvenza, ma una sentenza di estensione, all'esito della camera di consiglio, comunicata dal cancelliere entro tre giorni al Ministro dell'industria.

La sentenza, inoltre, entro il giorno successivo al deposito in cancelleria, è notificata, su richiesta del cancelliere, ai sensi dell'articolo 137 del codice di procedura civile, all'imprenditore insolvente, eventualmente presso il domicilio eletto nel corso del procedimento, ed è comunicata per estratto ai sensi dell'articolo 136 del codice di procedura civile, al pubblico ministero, al commissario giudiziale ed al richiedente l'accesso alla procedura di amministrazione straordinaria.

La sentenza è altresì annotata presso l'ufficio del registro delle imprese ove l'imprenditore ha la sede legale e, se questa differisce dalla sede effettiva, anche presso quello corrispondente al luogo ove la procedura è stata aperta.

È fatta salva l'affissione con mezzi informatici prevista dall'art. 94 della d.lgs. n. 270/ 1999.

I soggetti legittimati a presentare il ricorso per l'emissione della sentenza di estensione sono l'imprenditore, uno o più creditori, il pubblico ministero, un altro socio e il commissario giudiziale.

Il Tribunale può procedere anche d'ufficio e, nel caso in cui la società o l'impresa individuale sia stata ammessa alla procedura di amministrazione straordinaria, legittimato a presentare il ricorso per l'emissione della sentenza di estensione è il commissario straordinario.

Il ricorso può essere rigettato con decreto motivato, avverso il quale può essere proposto reclamo alla Corte di Appello che provvede in camera di consiglio dopo avere sentito la parte reclamante e l'imprenditore.

Nel caso di accoglimento del reclamo, i giudici di secondo grado rimettono gli atti al Tribunale per l'emissione della sentenza di estensione.

Anche il socio illimitatamente responsabile accertato dopo la sentenza che ha dichiarato lo stato di insolvenza ha il diritto di impugnare la sentenza che ha dichiarato lo stato di insolvenza entro trenta giorni dalla comunicazione.

Per quanto concerne gli effetti della sentenza di estensione di fallimento si è posto il problema della natura retroattiva o meno della stessa.

Secondo alcuni autori la sentenza non ha effetti retroattivi per la natura costitutiva della stessa; anche la giurisprudenza di legittimità ha evidenziato il carattere autonomo della dichiarazione di fallimento in estensione.

In particolare, le Sezioni Unite (cfr. Cass. S.U. n. 8257/2002) hanno affermato che: «In tema di procedure concorsuali, qualora, dopo la dichiarazione di fallimento di una società con soci a responsabilità illimitata, si accerti l'esistenza di altro socio illimitatamente responsabile (ovvero, dopo la dichiarazione di fallimento dell'imprenditore individuale, risulti l'esistenza di una società di fatto tra lo stesso imprenditore ed altro od altri soci), la successiva dichiarazione di fallimento «in estensione» del socio occulto ha effetto soltanto «ex nunc», in virtù del carattere autonomo che (pur in seno al «simultaneus processus») va ad essa riconosciuta (nell'affermare il principio di diritto che precede, la S.C. ha per l'effetto ritenuto che, ai fini della revocabilità di un'ipoteca costituita dal socio occulto, il termine «dell'anno anteriore al fallimento», ai sensi dell'art. 67 primo comma n. 4 l.fall., andasse legittimamente computato con riferimento alla data del fallimento del socio occulto e non anche a quella della prima procedura concorsuale instaurata a carico degli altri soci).»

Secondo altra tesi la sentenza di estensione ha carattere integrativo e rettificativo e quindi retroagisce.

Tale opzione ermeneutica è stata espressa nella sentenza della Cass. n. 6971/1996, secondo cui: «Qualora, dopo la dichiarazione di fallimento dell'imprenditore individuale, risulti l'esistenza di una società di fatto tra lo stesso imprenditore ed altri soci (ovvero, dopo la dichiarazione di fallimento di una società con soci a responsabilità illimitata, l'esistenza di un altro socio illimitatamente responsabile) la successiva dichiarazione, anche ai fini dell'esperibilità dell'azione revocatoria, ha effetto dalla data della prima pronunzia, in quanto quella successivamente intervenuta s'inserisce nella procedura fallimentare già in corso, dando vita ad un procedimento unitario, sia pure con più masse passive (della società e dei soci) e integra l'originario accertamento operando una diversa qualificazione del soggetto passivo della procedura concorsuale»; nonché, in dottrina, Provinciali, 2091).

Non sussiste un'ipotesi di litisconsorzio necessario tra tutti i soggetti coinvolti nella dichiarazione dello stato di insolvenza della società quando il socio deduce la negazione del rapporto sociale (Cass. n. 8676/1998, secondo cui «Il principio generale secondo cui l'accertamento di un rapporto sociale deve essere necessariamente effettuato in contraddittorio di tutti i presunti componenti della società, non trova applicazione nell'ipotesi particolare di opposizione ad una sentenza dichiarativa di fallimento di una società di persone e dei soci in proprio, da parte di un socio illimitatamente responsabile che per sottrarsi all'estensione del fallimento nei suoi confronti, neghi il rapporto sociale; ciò in quanto l'accertamento relativo all'esistenza di detto rapporto è strumentale rispetto alla decisione sull'opposizione avverso la dichiarazione di fallimento, che costituisce il vero oggetto del giudizio e che è retta dalla disposizione dell'art. 18 della l.fall.»).

Stato di insolvenza e socio occulto

La fungibilità della disciplina del fallimento rispetto a quella prevista per l'amministrazione straordinaria delle imprese in stato di insolvenza rende possibile l'applicabilità dei principi che si sono consolidati in materia di estensione della dichiarazione di fallimento al socio occulto, ai sensi dell'art. 147 l.fall., anche alle ipotesi di estensione degli effetti della dichiarazione dello stato di insolvenza, ai sensi dell'articolo in esame.

La domanda per la dichiarazione di fallimento del socio occulto può essere fatta dal curatore, da altro socio fallito o dai creditori; inoltre, se emerge la fallibilità di uno o più soci occulti, il Tribunale può segnalare la questione al pubblico ministero ed anche quest'ultimo può presentare la suddetta domanda.

Trovando attuazione i principi generali, incombe su chi agisce l'onere di provare i fatti posti a fondamento della domanda ed, in particolare, chi assume l'iniziativa deve provare la responsabilità illimitata del socio del quale chiede l'estensione della dichiarazione di fallimento, nonché la sussistenza della affectio societatis, da intendersi come esercizio in comune dell'attività sociale; la creazione di un fondo comune attraverso conferimenti in denaro o altri beni, al fine di consentire l'esercizio dell'attività di impresa ovvero il conseguimento degli scopi sociali; la ripartizione, tra i componenti della compagine societaria, di utili e di perdite (Cfr. Iannello 328; Fucile, nota a sentenza Trib. Firenze, 7 novembre 2007).

In particolare, per ciò che concerne il socio occulto di società in accomandita semplice, la giurisprudenza di legittimità ha evidenziato che costui è soggetto all'estensione automatica del fallimento della società in accomandita semplice in caso di ingerenza nell'amministrazione della stessa (cfr. Cass. n. 6028/1991).

Può parlarsi di ingerenza nell'amministrazione della società laddove emergano indici rivelatori quali le fideiussioni e i finanziamenti in favore dell'imprenditore, allorquando essi, «per la loro sistematicità e per ogni altro elemento concreto siano ricollegabili a una costante opera di sostegno dell'attività di impresa, qualificabile come collaborazione di un socio al raggiungimento degli scopi sociali» (Cfr. Cass. n. 3271/2007);

Ciò nel rispetto della disciplina di cui all'art. 15 l. fall., di talché può emergere altresì dall'espletamento dei mezzi istruttori disposti d'ufficio dal Tribunale.

Per contro, chi afferma la insussistenza dei requisiti di fallibilità, è tenuto a provare di non essere soggetto fallibile ai sensi dell'art. 1 l.fall.

Quanto al termine entro il quale il fallimento in estensione del socio occulto può essere dichiarato, occorre fa riferimento non soltanto alle disposizioni di cui all'art. 147 l.fall., ma anche al combinato disposto di cui agli articoli 10 e 11 l.fall. ed agli indirizzi interpretativi della Consulta e della giurisprudenza di legittimità.

In particolare, la Corte Costituzionale con la sentenza n. 319/2000 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 147 l.fall. nella parte in cui consente che la dichiarazione di fallimento di una società con soci illimitatamente responsabili produca anche il fallimento di questi pur dopo che sia decorso un anno dal momento in cui essi abbiano perso, per qualsiasi causa, la responsabilità illimitata.

E ciò in quanto occorre rispettare non soltanto il principio di tutela dei terzi creditori sociali, che impone che il patrimonio del socio illimitatamente responsabile costituisca una garanzia per gli stessi, ma altresì il principio della certezza delle situazioni giuridiche, che esige che l'assoggettabilità al fallimento del socio illimitatamente responsabile non sia indefinita nel tempo.

Pertanto, se in generale, ai sensi dell'art. 2290 c.c., lo scioglimento del rapporto sociale relativamente ad un socio deve essere portato a conoscenza dei terzi creditori sociali, a pena di inopponibilità ai terzi creditori sociali; ai sensi dell'art. 2300 c.c., ogni modifica del contratto sociale, sia dal punto di vista oggettivo, sia dal punto di vista soggettivo, deve essere iscritta nel registro delle imprese, a pena di inopponibilità ai creditori sociali; ai sensi dell'art. 2499 c.c. in caso di trasformazione del tipo di società, permane la responsabilità illimitata dei soci per le obbligazioni sociali anteriori alla data di iscrizione della deliberazione di trasformazione nel registro delle imprese, se manca il consenso dei creditori sociali alla trasformazione e il consenso si presume se i creditori sociali non lo negano espressamente entro 30 giorni dalla comunicazione della suddetta trasformazione; deve desumersi che l'anno per la dichiarazione di fallimento non può che decorrere dalla comunicazione ovvero dall'iscrizione nel registro delle imprese.

Se ciò è pacifico per i casi che prevedono delle forme di pubblicità, lo stesso non può dirsi per i casi che tali forme non contemplano, come ad esempio le ipotesi di estensione del fallimento ai soci occulti delle società.

Secondo una parte della giurisprudenza di merito non vi è alcun limite di tempo alla dichiarazione di fallimento, atteso che il fallimento della società non comporta la perdita della illimitata responsabilità dei soci e non costituisce causa di estinzione dell'ente (Trib. Genova, 8 febbraio 2001, in Giur. comm. 2001, II, 860).

Analogamente, il Tribunale di Messina ha affermato che «Qualora successivamente alla dichiarazione di fallimento sia scoperta l'esistenza di un socio di un'impresa individuale, non risulta applicabile il termine annuale dell'art. 10 l.fall.; pertanto va dichiarato il fallimento del socio occulto che abbia, pur legato da vincoli di parentela, curato i rapporti con i dipendenti e con i fornitori» (in dottrina, cfr. Massarelli, 73, nota alla sentenza del Trib.di Messina, 8 gennaio 2003, in Fall., 2003, 673).

Di contrario avviso altra parte della giurisprudenza di merito, secondo la quale, con il fallimento vengono meno gli effetti del patto col socio occulto, pertanto non potrebbe dichiararsi il fallimento dello stesso decorso un anno dalla dichiarazione di fallimento della società (Trib. Udine, 18 giugno 2001).

Si pone in una posizione mediana, il Tribunale di Firenze che nella sentenza 7 novembre 2007 (in Dir. fall., 2009, 1, 2, 28 con nota di Scarselli, Fucile) ha trovato una soluzione di compromesso rispetto a quelle sopra esposte, osservando che il limite temporale per la dichiarazione di fallimento in estensione previsto dall'art. 147 l.fall. non si applica ai soci occulti, per i quali non vi sono limiti temporali per la dichiarazione di fallimento in estensione se non a decorrere dalla esteriorizzazione presso terzi con mezzi idonei che questi abbiano eventualmente fatto della loro qualità.

Si considera altresì irrilevante il momento temporale scelto dalla curatela per avviare domanda di estensione del fallimento una volta dimostrato che il socio non ha compiuto atti di messa a conoscenza dei terzi della sua qualità compiente le attività idonee.