Regio decreto - 16/03/1942 - n. 267 art. 77 - Associazione in partecipazione.

Fallimento dell'associante

Come anticipato, la norma prevede testualmente il solo caso in cui il fallimento riguardi la figura dell'associante, cioè la parte caratteristica del rapporto associativo. Il principio da cui muove la disposizione è che il fallimento debba produrre necessariamente lo scioglimento del rapporto al momento dell'apertura della procedura concorsuale e che si debbano in quel momento «fare i conti» con l'associato. Trattandosi di un contratto di durata, lo scioglimento opera ex nunc. Si ritiene infatti che la prosecuzione del rapporto si colleghi strettamente alla prosecuzione dell'impresa oggetto di associazione, sì che detta prosecuzione, se non per un periodo di tempo strettamente necessario ed in funzione conservativa, sarebbe radicalmente incompatibile con le finalità della liquidazione. La nuova disciplina dell'esercizio provvisorio, ed in particolare l'espressa affermazione che «durante l'esercizio provvisorio i contratti pendenti proseguono, salvo che il curatore non intenda sospenderne l'esecuzione o scioglierli» (art. 104 comma 7) pone sicuramente degli interrogativi legati al coordinamento con la pressoché inalterata disciplina di cui alla norma in commento. È parere dello scrivente che la disposizione dell'art. 77 prevalga per specialità rispetto ad una norma di contenuto più generale; inoltre, anche gli effetti legati all'art. 77 appaiono concettualmente prevalenti. Da questo ultimo punto di vista, infatti, producendosi automaticamente nel momento del fallimento dell'associante lo scioglimento del rapporto di associazione di partecipazione, manca un rapporto pendente in cui il curatore possa subentrare o, tantomeno, che possa porre in stand by o decidere di sciogliere, attraverso una propria dichiarazione di volontà, come invece l'art. 104 co. 7 cit. sembra presupporre. Ne deriva che la mutata e più favorevole disciplina dell'esercizio provvisorio non sembra incidere sulla possibile prosecuzione dell'associazione in partecipazione, in caso di fallimento dell'associante. Del resto, uno dei principi di delega previsti dal Disegno di legge n. 3671 bis (approvato dalla Camera lo scorso 1 febbraio 2017), va proprio nel senso, per quanto qui rileva, dello scioglimento automatico dei contratti aventi natura personale (cfr. art. 7 comma 6 lett. b) Sciolto automaticamente il rapporto, l'associato avrà diritto alla restituzione dell'apporto già versato, dedotte le perdite a suo carico. Egli potrà cioè insinuarsi al passivo del fallimento in chirografo per una somma pari alla differenza (se positiva) fra apporto e perdite proporzionalmente poste a suo carico dagli accordi associativi. Nel caso in cui, invece, l'associato non avesse ancora versato il proprio apporto, la norma prevede una disciplina di favore: è infatti previsto che il curatore non possa richiederlo interamente, ma soltanto nei limiti delle perdite maturate a suo carico (in concreto il curatore non richiederà l'intera somma prevista come apporto, ma il minore importo fra questa e l'entità delle perdite che sono imputabili all'associato). Nel caso in cui l'apporto fosse costituito da un bene o da servizi se ne dovrà stabilire il controvalore, eventualmente ricorrendo ad uno stimatore o un perito specifico (si pensi al caso in cui l'apporto dell'associato fosse un brevetto per invenzione). Il curatore, in compenso, ha uno strumento molto agevole per recuperare l'eventuale credito del fallimento verso l'associato, in quanto può fare ricorso allo strumento previsto dall'art. 150 l.fall. dettato in tema di società con soci a responsabilità limitata, nel caso in cui si debbano ottenere dai soci stessi i versamenti ancora dovuti quale apporto di capitale. In pratica si tratta della possibilità per il curatore di ottenere un decreto ingiuntivo direttamente dal g.d. Appare persuasiva la tesi di chi (D'Aquino, Delladio, Fontana, Mammone, 293) ritiene che, ferma la competenza del g.d., a tale provvedimento di applichino le disposizioni di diritto processuale comune, compresa la difesa tecnica, necessaria per la notifica alla parte ingiunta e per far decorrere regolarmente i termini per l'opposizione (ed infatti viene espressamente richiamato l'art. 645 c.p.c.), nonché la possibilità di emettere il provvedimento in forma esecutiva (per la necessità del curatore di ricorrere alla difesa tecnica soltanto in caso di opposizione è invece schierata una non recente giurisprudenza: Trib. Torino, 19 giugno 1981 e Trib. Milano, 20 novembre 1975).

Fallimento dell'associato

La disposizione in commento non disciplina testualmente il caso del fallimento dell'associato. Non si tratta di una svista, ma della minore considerazione che il legislatore dedica al tema del fallimento della parte non caratteristica del contratto di associazione in partecipazione. Il silenzio della norma fa ritenere che si applichi la disciplina di diritto comune nel caso in cui il fallito avesse già interamente versato il proprio apporto. Il curatore dovrà pertanto esercitare, eventualmente ricorrendo alle vie giudiziali, i diritti che gli spettano subentrando nella posizione del fallito (diritto al rendiconto di cui all'art. 2552 comma 3 c.c., divisione degli utili ex art. 2553 c.c., restituzione dell'apporto in caso di inadempimento dell'associante, recesso da un rapporto non a tempo determinato, con restituzione del contributo detratte proporzionalmente le perdite eventualmente maturate). Se l'apporto consisteva nel trasferimento della proprietà del bene ed il trasferimento si è già verificato prima del fallimento vale quanto già detto, prendendo a riferimento la stima del valore del bene. Se invece il contributo consisteva nel godimento di un bene (ad es. di un immobile) si ritiene che l'associato possa riottenere il bene stesso in natura.

Nell'ipotesi in cui, invece, l'apporto non sia ancora stato versato al momento del fallimento, si ritiene che si applichi l'art. 72 l.fall.: il rapporto resta quindi sospeso in attesa che il curatore decida se subentrare o sciogliersi dal rapporto di associazione secondo i principi dettati dall'art. 72, al cui commento si rinvia per ogni ulteriore approfondimento.