Regio decreto - 16/03/1942 - n. 267 art. 90 - Fascicolo della procedura 1 .

Formazione del fascicolo

Afferma l'art. 90 che, immediatamente dopo la pubblicazione della sentenza di fallimento, il cancelliere deve formare il fascicolo fallimentare, anche in modalità informatica, corredandolo da un indice, nel quale sono contenuti gli atti, i provvedimenti e i ricorsi relativi al procedimento opportunamente suddivisi per sezioni. Restano esclusi quegli atti o documenti che per ragioni di riservatezza debbono essere custoditi separatamente. Ragioni di certezza giuridica e di possibile controllo portano a ritenere che l'individuazione degli atti e documenti riservati, di cui occorre disporre una custodia separata dal resto del fascicolo fallimentare (comunemente un fascicolo cartaceo separato), spetti al g.d. che con proprio decreto steso a margine o in calce al documento ne dispone, appunto, la segretazione. Non potrà quindi procedere autonomamente il cancelliere alla «cernita» di atti e documenti per escluderli dal fascicolo fallimentare «pubblico». Si ritiene invece che l'articolazione interna in sezioni «opportunamente» diverse degli atti del fascicolo fallimentare possa essere effettuata direttamente dal cancelliere (di norma seguendo direttive più o meno specifiche fornite alle cancellerie dal Presidente della sez. fallimentare od all'esito di specifiche riunione di coordinamento delle prassi) ad es. per diverse fasi del procedimento di fallimento (inventario, atti di liquidazione, formazione dello stato passivo e verifiche dei diritti dei terzi, rapporti riepilogativi e rendiconto di gestione finale, ripartizione dell'attivo) o per diverse tipologie di atti (es. richieste di autorizzazioni, copia dei mandati, atti e provvedimenti relativi al trasferimento di beni, rapporti riepilogativi periodici, rendiconto di gestione, piano di ripartizione). La norma opportunamente consente che il fascicolo sia formato anche in modalità informatica. Tale previsione deve essere coordinata con quanto previsto a seguito dell'entrata in vigore del d.l. 90/2014, il cui art. 52 ha apportato – fra l'altro — modifiche al d.l. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 221/2012, disponendo che «all'articolo 16-bis dopo il comma 9 è aggiunto, in fine, il seguente: le copie informatiche, anche per immagine, di atti processuali di parte e degli ausiliari del giudice nonché dei provvedimenti di quest'ultimo, presenti nei fascicoli informatici dei procedimenti indicati nel presente articolo, equivalgono all'originale anche se prive della firma digitale del cancelliere. Il difensore, il consulente tecnico, il professionista delegato, il curatore ed il commissario giudiziale possono estrarre con modalità telematiche duplicati, copie analogiche o informatiche degli atti e dei provvedimenti di cui al periodo precedente ed attestare la conformità delle copie estratte ai corrispondenti atti contenuti nel fascicolo informaticomma Le copie analogiche ed informatiche, anche per immagine, estratte dal fascicolo informatico e munite dell'attestazione di conformità a norma del presente comma, equivalgono all'originale». L'art. 16-bis prevede, più in generale, l'obbligo di depositare, dal 30 giugno 2014, telematicamente gli atti ed i documenti «da parte dei difensori delle parti precedentemente costituite... allo stesso modo si procede per il deposito degli atti e dei documenti da parte dei soggetti nominati o delegati dall'autorità giudiziaria. Le parti provvedono, con le modalità di cui al presente comma, a depositare gli atti e i documenti provenienti dai soggetti da esse nominati». Per le procedure concorsuali l'obbligo di deposito telematico degli atti e dei documenti si applica per «il curatore, il commissario giudiziale, il liquidatore, il commissario liquidatore e il commissario straordinario». Del pari telematicamente avviene l'insinuazione allo stato passivo ai sensi dell'art. 93 modd. dalla cit. l. 221/2012. Si può ritenere operante anche per le procedure concorsuali la regola che consente al giudice di autorizzare il deposito degli atti processuali e di documenti in forma cartacea quando i sistemi informatici del dominio giustizia non sono funzionanti o per ragioni specifiche (ad es. esigenze di riservatezza connesse alla relazione art. 33 l.fall.). Infine resta allo stato esclusa la facoltà di autenticare (da parte di difensori e dello stesso curatore) provvedimenti giudiziali che autorizzano il prelievo di somme di denaro vincolate all'ordine del giudice e la copia esecutiva dei mandati di pagamento, il cui rilascio, rimane prerogativa del cancelliere.

Accesso al fascicolo

La norma delinea un diritto di accesso che può essere ricostruito secondo tre diversi livelli: a) in linea di principio il comitato dei creditori e ciascuno dei suoi membri hanno diritto di prendere visione degli atti contenuti nel fascicolo fallimentare; deve ritenersi che tale diritto (che si ricollega a quello di ispezione previsto dall'art. 41 comma 5 con riferimento alla documentazione contabile) possa essere esercitato senza una previa autorizzazione del g.d., discutendosi al più se debba essere semplicemente comunicato (ovviamente per iscritto) al fine di lasciare traccia che l'accesso è avvenuto; chi scrive reputa che la norma vada coordinata con l'art. 33 sul potere di segretazione del g.d. sulle parti della relazione del curatore che trattano della responsabilità penale del fallito o di terzi, di aspetti estranei alla procedura o personali del fallito, ovvero di azioni che possono dar luogo a provvedimenti cautelari, per definizione «a sopresa»; il potere di accesso a tale parti della relazione, anche per il C.d.c. od i suoi membri, quindi, dovrà essere motivato ed avvenire previo provvedimento del g.d. che operi un bilanciamento fra esigenze di riservatezza e specifico interesse che muove la richiesta di accesso; b) il fallito può anch'egli accedere liberamente al fascicolo della sua procedura concorsuale, ma con l'eccezione di tutti gli atti e documenti che siano oggetto di segretazione e quindi posti in custodia separata ai sensi del comma 1; fra tali atti riservati va inserita anche la relazione ex art. 33 del curatore; per tali atti il fallito deve presentare apposita istanza specificamente motivata ed il decreto del g.d. di eventuale rigetto potrà essere reclamato, ex art. 26 l.fall.; c) gli altri creditori (diversi da quelli facenti parte del C.d.c.) ed i terzi possono accedere ed estrarre copia degli atti del fascicolo fallimentare solo se previamente autorizzati dal g.d. che deve, sul punto, previamente sentire il curatore. Deve ritenersi che poiché il comma 2 non menziona fra i diritti del C.d.c. o del fallito l'estrazione di copia di atti e documenti ma solo la loro consultazione, mentre l'estrazione di copia è disciplinata unicamente dal comma 3, che invece l'autorizzazione richiede, deve ritenersi che l'ottenimento di copie di atti compresi nel fascicolo fallimentare debba sempre essere autorizzato, come previsto testualmente per i creditori ed i terzi.

Il recente progetto di riforma organico delle procedure concorsuali, approvato alla camera lo scorso 1° febbraio, prosegue su questa direttrice di piena trasparenza della procedura fallimentare nei confronti del fallito. Prevedendo che nella ridisegnata procedura di liquidazione giudiziale (destinata appunto a soppiantare l'attuale fallimento) siano introdotte misure volte a garantire all'insolvente i diritti di informazione, accesso e partecipazione, prevedendo che, fatte salve le eventuali limitazioni motivatamente e specificamente fissate dal giudice delegato, all'insolvente medesimo sia assicurata l'informazione sull'andamento della procedura e che lo stesso abbia diritto di accesso agli atti della procedura non coperti da segreto, con possibilità di prenderne visione e di estrarne copia.

Si è ritenuto che anche in ragione della previsione di cui all'art. 90 l.fall., deve rigettarsi l'istanza del fallito volta a prendere visione e ad estrarre copia della relazione del curatore ex art. 33 l.fall. ove non si evinca alcun interesse dell'istante al relativo accesso (Trib. Catania, 25 gennaio 2014). In termini più generali, sia pure nel vigore della legge fallimentare antecedente le riforme degli anni 2006-2007, si è affermato che le esigenze di riservatezza che sono proprie della procedura concorsuale portano ad escludere che nei confronti dei soggetti comunque coinvolti nella procedura possa riconoscersi il diritto alla libera consultazione del fascicolo fallimentare e attribuisce loro solo un limitato diritto di informazione, subordinato alla presentazione di una specifica motivata istanza che consenta non solo l'identificazione degli atti che si intendono visionare ma anche la valutazione del concreto interesse che ne giustifica la consultazione, e riconosce al giudice delegato il potere discrezionale di autorizzare o meno il richiesto esame (Cass. S.U., n. 181/2001). Più recentemente si è in termini non dissimili opinato che il provvedimento di secretazione del fascicolo fallimentare non produce effetti diretti sulla decorrenza del termine per reclamare i provvedimenti, adottati dagli organi della previdenza ed ivi inseriti, tanto più che essi, con il deposito, comunque conseguono l'effetto giuridico della pubblicazione; invero il necessario contemperamento delle esigenze di riservatezza proprie della procedura fallimentare, le cui vicende sono documentate dal fascicolo fallimentare, con le esigenze difensive dei soggetti interessati alla consultazione, porta ad escludere che i creditori e i soggetti comunque coinvolti dallo svolgimento della procedura abbiano il diritto di consultare liberamente il fascicolo in questione e a ritenere che la consultazione dei relativi atti e documenti è subordinata alla presentazione di una specifica istanza, formulata in modo da consentire l'identificazione dell'istante e degli atti che si intendono visionare e sottoposta a preventiva verifica da parte del giudice delegato, le cui determinazioni sono soggette al controllo del tribunale in sede di reclamo ai sensi dell'art. 26 l.fall., con la conseguenza che gli interessati (nella specie, gli assuntori di un concordato fallimentare) debbono dimostrare un pregiudizio dal provvedimento di «secretazione» e che di esso si sia fatta un'anomala ed illegittima attuazione tramite ingiustificati rifiuti o richieste di adempimenti non previsti (Cass. n. 16040/2011).