Regio decreto - 16/03/1942 - n. 267 art. 236 bis - (Falso in attestazioni e relazioni) 1 .

Le informazioni false rilevanti ai fini penali

Si ritiene che le «informazioni false» cui fa riferimento l'art. 236-bis l.fall., debbano essere individuate prevalentemente nei dati aziendali, la cui veridicità il professionista è chiamato ad attestare nel corso del concordato preventivo ex art. 161, comma 3, l.fall., degli accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis l.fall., e del piano di risanamento attestato ex 67, comma 3, lett. d), l.fall., nonché delle c.d. «attestazioni speciali» (De Simone, Jeantet).

Parimenti, parte della dottrina ritiene che siano riconducibili a tali «informazioni false» anche quelle derivanti dai giudizi prognostici che il professionista deve effettuare rispettivamente:

(i) sulla fattibilità del piano di risanamento o del piano di concordato ex artt. 67, comma 3, lett. d), e 161, comma 3, l.fall.;

(ii) sull'attuabilità dell'accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis, comma 1, l.fall. ed in particolare sulla relativa possibilità di consentire il pagamento integrale dei creditori;

(iii) sull'idoneità dell'accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis, comma 6, l.fall. a soddisfare integralmente tutti i creditori che non ne siano parte;

(iv) sulla capacità dei finanziamenti ex art. 182-quinquies di garantire una migliore soddisfazione dei creditori;

(v) sulla necessità delle prestazioni di beni e servizi ex art. 182-quinquies, comma 4, l.fall. al fine di proseguire l'attività d'impresa e di conseguenza garantire la migliore soddisfazione dei creditori;

(vi) sulla necessità di proseguire l'attività d'impresa ex art. 186-bis, comma 2, l.fall. per garantire la miglior soddisfazione dei creditori e sulla aderenza al piano della prosecuzione del contratto pubblico; e

(vii) sulla ragionevole capacità di adempimento ex art. 186-bis, commi 3 e 4, l.fall. (cfr., al riguardo, Monteleone.).

A tale proposito, recente giurisprudenza ha stabilito che l'ambito di applicazione dell'art. 236-bis l.fall. si estende, sotto il profilo oggettivo, a qualsiasi informazione rilevante affinché i creditori possano esprimere il proprio consenso informato (Trib. Torino, 20 maggio 2014 (decr.), ha previsto che è corretto instaurare il procedimento di revoca dell'ammissione al concordato e dichiarazione del fallimento nel corso di una procedura ex art. 173 l.fall. che abbia ad oggetto la divergenza tra commissario e liquidatore rispetto alle prospettive finanziarie dell'impresa in stato di crisi. In questo caso la valutazione del Tribunale dovrà valutare la correttezza dei procedimenti logici e tecnici adottati dal professionista attestatore in relazione alla valutazione di fattibilità del piano. In particolare, con riferimento al concordato con cessione dei beni ex art. 182 l.fall., il decreto prevede che «Se l'attestazione «espone informazioni false ovvero omette di fornire informazioni rilevanti», la condotta si qualifica come reato proprio dell'attestatore, procedibile d'ufficio (art. 236-bis l.fall.). È coerente con tale qualificazione penalistica che la materia, anche agli effetti della procedura di concordato, ricada nella sfera di controllo del tribunale, ergo non possa ritenersi riservata al solo consenso informato dei creditori; dato e non concesso che abbia una qualche parvenza di credibilità un «consenso informato», magari espresso per silenzio assenso (art. 178 comma 4 l.fall.), su dati di fatto che il tribunale ha verificato essere falsi»).

I giudizi prognostici aventi ad oggetto la fattibilità del piano non devono corrispondere ad un generico ed inapplicabile criterio di verità oggettiva, ma devono invece essere caratterizzati da un margine di discrezionalità tecnica, basato sul parametro della diligenza professionale che il professionista deve applicare nelle relazioni ed attestazioni e nella valutazione dei dati aziendali tramite l'utilizzo di criteri e metodologie di analisi tipizzate e richieste per l'esercizio di tale funzione (Cass.. I, n. 3586/2011 «la relazione del professionista attestante la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano, sia adeguatamente motivata indicando le verifiche effettuate, nonché la metodologia ed i criteri seguiti per pervenire alla attestazione di veridicità dei dati aziendali ed alla conclusione di fattibilità del piano»; Cass. I, n. 21860/2010, in relazione al giudizio di ammissibilità nell'ambito del concordato preventivo «il Tribunale, in tale sede, è tenuto ad accertare anche la fattibilità del piano, attraverso un controllo della regolarità e della completezza dei dati aziendali esposti ed attraverso una puntuale verifica dell'iter logico attraverso il quale il professionista è giunto ad affermare la fattibilità del piano» (De Simone, Jeantet).

In ogni caso, anche tali giudizi prognostici costituiscono un'informazione che, qualora «falsa» in considerazione di una indagine svolta secondo i necessari canoni di tecnica professionale, può essere ricondotta alla fattispecie penale dell'art. 236-bis l.fall. (Cfr. Trib. Benevento, 23 aprile 2013 (decr.), in Fall., 2013, in cui, considerato il mancato rispetto delle norme di diligenza professionale da parte del professionista attestatore nel corso della verifica di veridicità dei dati aziendali strumentale alla prognosi di fattibilità del piano ex art. 161 comma 3, l.fall., si prevede che «Alla luce dei gravi comportamenti innanzi evidenziati, va disposta altresì la trasmissione degli atti al sig. Procuratore della Repubblica, perché valuti la proponibilità dell'azione penale in relazione alla fattispecie delittuosa prevista e punita dall'art 236-bis l.fall. nei confronti del professionista attestatore»; Mucciarelli).

Resta comunque fermo che, considerata la complessa applicazione dei criteri di valutazione economica ai diversi contributi richiesti al professionista, la sanzionabilità del comportamento dell'attestatore dovrebbe avere ad oggetto esclusivamente le false rappresentazioni idonee ad incidere sul processo decisionale del ceto creditorio (cfr. Ferro, 3013).

Le omissioni rilevanti ai fini penali

Per quanto concerne il differente ambito dell'individuazione della condotta omissiva rilevante ai fini dell'applicazione dell'art. 236-bis l.fall., sono sorti dubbi in dottrina a riguardo dell'individuazione e tipizzazione del requisito di «rilevanza», che deve essere riconosciuto nelle «informazioni» omesse (De Simone, Jeantet).

Tale espressione può essere interpretata in una prospettiva soggettiva, includendo quindi le informazioni omesse che abbiano un rilievo ai fini della creazione della volontà dei creditori, oppure il concetto di rilevanza può essere interpretato secondo una lente quantitativa e oggettiva, configurandosi quindi come rilevanti esclusivamente le omesse informazioni che possano generare importanti conseguenze economiche sulle procedure di risoluzione della crisi d'impresa (Bersani).

A tal riguardo può soccorrere quell'orientamento secondo cui la genericità del requisito di rilevanza per le informazioni omesse «potrebbe essere attenuata qualora si ipotizzasse che il legislatore abbia ritenuto necessario per la configurabilità del reato, che lo scostamento dalla realtà debba considerarsi «rilevante» quando risulti idoneo a falsare, nel complesso e in maniera significativa, la relazione o l'attestazione» (Cfr. Centro Studi Suprema Corte di Cassazione, rel. n. III/07/2012,; v. sempre De Simone, Jeantet).

Di conseguenza, aderendo a tale prospettazione, risulterebbe che il requisito della «rilevanza» vada valutato prevalentemente in relazione al giudizio finale della relazione o attestazione, in modo da considerare consumato il reato ex art. 236-bis l.fall. esclusivamente quando l'omessa informazione rilevante abbia falsato tale giudizio (vedi Sandrelli e Tetto).

L'elemento psicologico del reato

In relazione all'elemento psicologico del reato, il falso in attestazioni o relazioni ex art. 236-bis l.fall. risulta integrato dal dolo generico per quanto concerne la fattispecie base prevista al primo comma (De Simone, Luca Jeantet).

Il dolo generico deve essere riferito a tutti gli elementi della fattispecie di reato e consiste, quindi, nella consapevolezza della falsità delle informazioni esposte e/o della omissione di informazioni rilevanti, e nella volontà di trasmettere o omettere di riferire tali informazioni (Monteleone).

Parte della dottrina ha inoltre affermato che attraverso l'applicazione del dolo generico nella sua forma del dolo eventuale (si rimanda per una esaustiva descrizione del dolo eventuale a n. 38343/2014,, in cui viene, inter alia, individuato che «Il dolo eventuale designa l'area dell'imputazione soggettiva dagli incerti confini in cui l'evento non costituisce l'esito finalistico della condotta, né è previsto come conseguenza certa o altamente probabile: l'agente si rappresenta un possibile risultato della sua condotta e ciononostante s'induce ad agire accettando la prospettiva che l'accadimento abbia luogo»), possa considerarsi realizzato l'elemento soggettivo del reato anche nelle ipotesi di negligenza e mancato rispetto della necessaria diligenza da parte del professionista nell'espletamento delle sue funzioni (Fontana).

In particolare, tale fattispecie potrebbe configurarsi quando un professionista attestatore, invece di compiere direttamente tutte le attività a lui preposte, deleghi parte di tale attività a terzi, limitandosi successivamente a rivendicare la paternità della relazione (De Simone, Jeantet). Anche se ignaro della violazione delle norme tecniche e dei principi di diligenza che dovrebbero essere applicati nel corso di tale attività, il professionista si assumerebbe in ogni caso in prima persona il rischio di porre in essere una condotta riconducibile all'art. 236-bis l.fall. (Fontana).

In relazione alla fattispecie prevista dal comma 2 dell'articolo 236-bis l.fall., sembra invece configurabile una punibilità a titolo di dolo specifico, essendo necessaria la coscienza e volontà di conseguire un ingiusto profitto per sé e per altri (De Simone — Jeantet).

In ogni caso, ed in ossequio ai principi generali in tema di diritto penale, l'accertamento dell'elemento psicologico del reato deve essere provato caso per caso, non potendosi considerare implicito in seguito alla semplice realizzazione del fatto (Fiore).