Provvedimenti provvisori in tema di responsabilità genitoriale

Inquadramento

i) Nell’attualità, ed a far tempo dal 1° agosto 2022, la materia è disciplinata dal Regolamento UE 2019/1111 del 25 giugno 2019 (in seguito: Regolamento 1111/2019 o Bruxelles II-ter), che ha «rifuso» il Regolamento CE 2201/2003 del 27 novembre 2003 (in seguito: Regolamento 2201/2003 o Bruxelles II-bis).

Peraltro, giusta quanto statuito dall’art. 100 del Regolamento vigente, le relative disposizioni sono applicabili «solo alle azioni proposte […] posteriormente al 1° agosto 2022», mentre il Regolamento 2201/2003 dovrà continuare ad applicarsi alle decisioni rese nelle azioni proposte anteriormente alla predetta data. I riferimenti al Regolamento 2201/2003 verranno, comunque, fatti coniugando i verbi all’imperfetto, nel presupposto che, in forza del tempo ormai trascorso dal momento dell’applicabilità della fonte normativa ad esso succeduta, i suoi disposti siano divenuti inattuali. 

ii) Entrambi i suddetti Regolamenti sono valevoli per tutti gli Stati membri dell’Unione Europea eccezion fatta per la Danimarca, cui le due fonti normative non sono state e non sono applicabili, non avendo partecipato alla loro adozione. Per ciò che attiene all’applicazione dei Regolamenti in esame ai territori di oltremare (ad es., Isole Canarie e Guyana francese) di alcuni degli Stati membri dell’UE, si veda l’art. 349 del TFUE (Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea).

iii) Il Reg. 1111/2019 è una «rifusione»  del Regolamento 2201/2003, che riproduce in molte parti e cui ha, comunque, apportato, laddove ritenuto necessario, semplificazioni e miglioramenti (anche in forma di ampliamenti). Giacché il Regolamento 1111/2019 si pone, in sostanza, in continuità con il Regolamento 2201/2003, nulla si oppone a che ad esso sia applicabile – ove, ovviamente, le situazioni siano coincidenti - la giurisprudenza formatasi con riguardo al suo predecessore.  

iv) Il Regolamento 2201/2003 prevedeva e il Regolamento 1111/2019 prevede che, nei casi di urgenza, era/è consentito alle autorità giurisdizionali (in seguito: a.g.) di uno Stato membro dell’U.E. di adottare provvedimenti «provvisori o cautelari» (art. 20, par. 1, Regolamento 2201/2003) o «provvisori, inclusi i provvedimenti cautelari» (art. 15, par. 1, Regolamento 1111/2019) previsti dalla legge interna anche nelle ipotesi in cui la competenza a conoscere del merito fosse/sia spettante all’a.g. di un altro Stato membro.

v)Fra i provvedimenti che possono venire in considerazione con riguardo all’oggetto, particolare rilievo assumono quelli in tema di responsabilità genitoriale.

Responsabilità genitoriale

i)L'espressione «responsabilità genitoriale» è stata introdotta dal Regolamento 2201/2003 ed è stata mantenuta nel Regolamento n. 1111/2019.

La responsabilità genitoriale è definita - in modo sostanzialmente uniforme nei rispettivi artt. 2, n. 7, dei due predetti Regolamenti - come l’insieme dei diritti e doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica in virtù di una decisione («giudiziaria», nel Regolamento 2201/2003), della legge o di un accordo in vigore riguardanti la persona o i beni di un minore, compresi il diritto di affidamento e il diritto di visita.

Secondo il Regolamento 2201/2003 (art. 2, n. 8), la titolarità della responsabilità genitoriale competeva a «qualsiasi persona che eserciti la responsabilità di genitore su un minore».

Nel Regolamento 1111/2019 (art. 2, n. 8) viene precisato che la titolarità spetta alla «persona, istituzione o altro ente che eserciti la responsabilità di genitore su un minore».

ii)La formula «responsabilità genitoriale», già in essere nel nostro ordinamento in ragione dell’immediata efficacia e dell’immediata applicabilità dei regolamenti comunitari, è stata introdotta formalmente con il novellato (dal d.lgs. n. 154 del 2013 e, successivamente, dal d.lgs. n. 149 del 2022) art. 316 c.c., in sostituzione, in qualsiasi fonte, del termine «potestà».

Nell’attualità, l’art. 316 c.c. dispone che la titolarità della responsabilità genitoriale compete ad entrambi i genitori; che essa deve essere esercitata di comune accordo, tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio; che i genitori di comune accordo devono stabilire la residenza abituale del minore e devono adottare le scelte relative alla sua istruzione ed educazione.

Il legislatore ha, in tal modo, inteso dare attuazione nell’ordinamento interno a principi e discipline che ivi dovevano ritenersi essere già presenti, sia in ragione delle riforme del 1975 (legge 19 maggio 1975, n. 151) e del 2006 (legge 8 febbraio 2006, n. 54), sia, essenzialmente, nonché dei Regolamenti comunitari citati, dell’ulteriore normativa sovranazionale in materia, resa esecutiva in Italia, sancendo che centro degli interessi nell’ambito familiare (e sociale) è divenuto il minore.

Il riferimento è, essenzialmente, alla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 (resa esecutiva con legge n. 176/1991), alla Convenzione di Strasburgo sull’esercizio dei diritti dei fanciulli del 25 gennaio 1996 (resa esecutiva con legge n. 77/2003), alla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea (Strasburgo 12 dicembre 2007), nel cui art. 24 si enunciano i fondamentali diritti del minore e viene conclamato il loro carattere «preminente» su quelli degli adulti, al Trattato costituzionale europeo di Lisbona, entrato in vigore il 1° dicembre 2009, che ha conferito alla suddetta Carta, con apposita previsione, carattere giuridicamente vincolante all’interno dell’Unione europea.

Provvedimenti provvisori: in genere

i) Il Regolamento 2201/2003 prevedeva e il Regolamento 1111/2019 prevede che, nei casi di urgenza, era/è consentito alle a.g. di uno Stato membro dell’U.E. di adottare provvedimenti provvisori («o cautelari» nella prima delle suddette fonti, «inclusi i provvedimenti cautelari» nella seconda) previsti dalla legge interna anche nelle ipotesi in cui la competenza a conoscere del merito della vicenda fosse/sia spettante all’a.g. di un altro Stato membro.

ii) Deve essere evidenziato che, mentre per il Regolamento 2201/2003 i provvedimenti dovevano riguardare «persone presenti in quello Stato o ai beni in esso situati», il Regolamento 1111/2019 ha specificato che i provvedimenti in questione debbono guardare non «persone» o «beni» in generale, bensì «un minore presente in quello Stato membro» o «beni di un minore che si trovano in quello Stato membro».

Entrambi i Regolamenti in esame hanno, comunque (si vedano, per quello più risalente, i «considerando» n. 9 e n. 12), lo scopo, nell’interesse superiore del minore, di permettere al giudice che è più prossimo a quest’ultimo e che, per questo, conosce meglio la sua situazione e il suo grado di sviluppo, di adottare le decisioni di tutela necessarie.

iii) Pur se né nell’uno né nell’altro dei suddetti Regolamenti si rinviene definizione della fattispecie, non appare dubitabile che con l’espressione «provvedimenti provvisori o cautelari», contenuta nel Regolamento 2201/2003, o con l’espressione «provvedimenti provvisori, inclusi i provvedimenti cautelari», contenuta nel Regolamento 1111/2019, si sia inteso fare riferimento a misure mirate ad assicurare provvisoriamente la tutela di diritti in attesa della definizione del giudizio di merito nei cui ambiti debba accertarsi la loro esistenza o debba disporsene regolamentazione.

Con riguardo alla materia in esame, possono venire in considerazione sia provvedimenti de potestate in senso proprio (nel nostro ordinamento: artt. 330 e ss. c.c.), sia provvedimenti in tema di esercizio della responsabilità genitoriale o relativi alle modalità di affidamento (ad esempio, nel nostro ordinamento, i provvedimenti previsti negli artt. 316, 317-bis e 337-ter c.c. e nell’art. 614-bis c.p.c.).

iv) Va precisato che laddove vengano in considerazione minori emancipati ai sensi del diritto nazionale, le decisioni emesse nei confronti dei medesimi debbono ritenersi non rientrare nella materia della responsabilità genitoriale e, pertanto, non ricadono nell’ambito di applicazione dei due Regolamenti in esame.

v) Da ultimo, va ricordato che i provvedimenti in questione devono essere tenuti distinti quelli provvisori emessi quale anticipazione della tutela da parte dell’a.g. competente, in ordine a cui sono valevoli le norme interne.

Provvedimenti provvisori: caratteri e condizioni legittimanti

i) I caratteri dei provvedimenti in esame e le relative condizioni legittimanti possono essere specificati come segue:

a) Possono essere adottati soltanto provvedimenti che siano previsti dalla normativa interna e che siano conformi alle disposizioni di questa. Ad esempio, qualora l’a.g. che provvede sia quella del nostro Paese, le condizioni legittimanti del provvedimento devono essere, cumulativamente, quella del fumus boni iuris (la domanda non deve apparire prima facie priva di serio fondamento) e quella del periculum in mora (l’emissione di provvedimenti provvisori è subordinata al ricorrere di esigenze improrogabili di tutela del minore, onde evitare danni gravi ed irreparabili).

È stato precisato che la concessione di provvedimenti provvisori è disciplinata dai criteri fissati dal diritto nazionale applicabile purché questi non siano meno favorevoli di quelli concernenti domande simili di natura interna e non rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile la tutela giurisdizionale provvisoria dei diritti conferiti dall' ordinamento comunitario (v., in tal senso, C.G.U.E., Grande sez., 13 marzo 2007, in causa C-432/05).

b) Mentre il Regolamento 2201/2003 non recava alcuna indicazione in proposito, l’art. 15, par. 2, del Regolamento 1111/2019, al fine di favorire interrelazioni fra le a.g. dei vari Stati membri dispone che, allorché «lo renda necessario la tutela dell'interesse superiore del minore», l'a.g. che ha emesso il provvedimento provvisorio deve informarne senza ritardo l'a.g. o l'autorità competente dello Stato membro competente per il merito ai sensi del precedente art. 7, salvi i disposti dell’art. 86. La stessa disposizione (art. 15 cit.), al par. 3, di converso, stabilisce che «Se del caso, tale autorità giurisdizionale può informare della sua decisione l'autorità giurisdizionale che ha disposto i provvedimenti provvisori, inclusi i provvedimenti cautelari, direttamente a norma dell'articolo 86°ppure tramite le autorità centrali designate a norma dell'articolo 76».

c)Non potendosi qualificare né l’art. 20 Regolamento 2201/2003 né l’art. 15 Regolamento 1111/2019 come norme attributive della competenza, l’efficacia dei provvedimenti provvisori è destinata a venire meno allorché l’autorità competente (ad esempio, quella della residenza abituale del minore) adotti i provvedimenti che ritenga «appropriati», cioè consoni al caso.

A riprova del carattere di strumentalità dei provvedimenti in questione rispetto al giudizio di merito, è stato anche affermato [affermazione – si veda il punto iii) del paragrafo di inquadramento – valevole anche nel caso di applicabilità dei disposti dell’art. 15 del Regolamento 1111/2019] che, qualora il giudice di uno Stato membro, competente a conoscere della controversia relativa all'affidamento di un minore, abbia già deciso l'affidamento a un genitore con atto reso esecutivo nel territorio di un altro Stato membro, l'art. 20 Reg. 2201/2003 non consente al giudice di quest'ultimo Stato di adottare un provvedimento provvisorio, inteso, in contrasto con la precedente decisione, a concedere all'altro genitore l'affidamento dello stesso minore, che si trovi nel suo territorio per effetto di una sottrazione illecita (v. C.G.U.E., sez. III 23 dicembre 2009, in causa 403/09).

ii) Con riguardo ai temi appena sopra trattati, si vedano C.G.U.E., Grande sez., 13 marzo 2007, in causa C-432/05; C.G.U.E., sez. III, 2 aprile 2009, in causa C-523/07; C.G.U.E., sez. III, 23 dicembre 2009, in causa 403/09; C.G.U.E., Sez. III, 1 luglio 2010, in causa C-211/10; C.G.U.E., sez. II, 9 novembre 2010, in causa C-296/10; C.G.U.E., Grande sez. 24 giugno 2019, in causa C-619/18; Tribunale I grado UE, 14 febbraio 2020, in causa T-658/19.

Provvedimenti provvisori: riconoscibilità ed eseguibilità 

Si è posta questione in ordine alla riconoscibilità ed esecutività dei provvedimenti in esame.

La Corte di Giustizia si è espressa in senso negativo, affermando che, proprio in ragione della loro natura di provvedimenti provvisori, non si applicano ad essi le norme di cui agli artt. 21 ss. Regolamento 2201/2003 sul riconoscimento e sull’esecuzione delle decisioni (v. C.G.U.E.. Sez. II, 15 luglio 2010, in causa C-256/09); soggiungendo, peraltro, che ciò non impedisce «qualsiasi riconoscimento ed esecuzione di questi provvedimenti in un altro Stato membro …. Ci si può infatti avvalere, nel rispetto di detto regolamento, di altri strumenti internazionali o di altre normative nazionali» [assunti valevoli anche qualora si debbano applicare i disposti del Regolamento 1111/2019, come già esposto nel punto iii) del paragrafo intitolato «Inquadramento»].

Successivamente, la stessa Corte ha dato risposta affermativa al quesito con riferimento ad un caso disciplinato dall’art. 56 Regolamento 2201/2003, di collocazione di un minore – con finalità protettive del medesimo e per un periodo di tempo determinato - in un istituto terapeutico e rieducativo di custodia situato in un altro Stato membro (C.G.U.E., sez. II, 26 aprile 2012, in causa C-92/12).

La Corte ha affermato che il suddetto Regolamento «deve essere interpretato nel senso che una decisione di un’a.g. di uno Stato membro che dispone la collocazione forzata di un minore in un istituto di custodia sito in un altro Stato membro deve, prima della sua esecuzione nello Stato membro richiesto, essere dichiarata esecutiva in detto Stato membro».

Il  contrasto tra le due pronunce citate è da ritenere soltanto apparente. Ed invero, quella più recente ha ad oggetto un provvedimento di affidamento che, pur se destinato ad avere durata determinata nel tempo, è da qualificare «definitivo». 

Sull’argomento non constano pronunce più recenti. 

Pluralità di domande con identici oggetto e titolo

È stata oggetto di esame anche la questione relativa all’applicabilità alla fattispecie di nostro interesse del disposto dell’art. 19, par. 2, Regolamento 2201/2003, secondo cui, in ipotesi di proposizione di pluralità di domande sulla responsabilità genitoriale su uno stesso minore, aventi il medesimo oggetto ed il medesimo titolo, l’a.g. successivamente adita deve sospendere il procedimento sino a che non sia stata accertata la competenza dell’a.g. preventivamente adita.

La Corte di Giustizia ha negato l’applicabilità della suddetta disposizione qualora all’a.g. di uno Stato membro, adita preventivamente per decidere della responsabilità genitoriale, fosse stata chiesta soltanto l’adozione di provvedimenti provvisori ex art. 20 Regolamento cit., e l’a.g. di un altro Stato membro, competente a conoscere del merito ai sensi del medesimo Regolamento, fosse stata adita successivamente con una domanda diretta ad ottenere gli stessi provvedimenti, vuoi in via provvisoria, vuoi a titolo definitivo (v. C.G.U.E., sez. II, 9 novembre 2010, in causa C-296/10).

Ciò sul presupposto che l’art. 20 Regolamento 2201/2003 «non può essere considerato una disposizione che attribuisce competenza di merito»; che, inoltre, non impedisce che sia adito il giudice competente nel merito; che, infine (par. 2) «previene ogni rischio di contraddizione tra una decisione che concede provvedimenti provvisori ai sensi dell’art. 20 e una decisione adottata dal giudice competente nel merito, poiché prevede che i provvedimenti provvisori … cessino di essere applicabili quando l’autorità giurisdizionale competente a conoscere del merito abbia adottato i provvedimenti che essa ritiene appropriati».

La Corte ha anche affermato che, quando l’a.g. adita successivamente, nonostante gli sforzi profusi per informarsi presso la parte che eccepisce la litispendenza, presso l'a.g. preventivamente adita e presso l'Autorità Centrale, non viene a disporre di alcun elemento che permetta di accertare l’esistenza di una domanda proposta innanzi ad altra a.g. o comunque di determinare l'oggetto e il titolo della stessa e che sia diretto in particolare a dimostrare la competenza di quest'ultima conformemente al Regolamento e, a causa di particolari circostanze, l'interesse del minore richieda l'adozione di una decisione che possa essere riconosciuta in Stati membri diversi da quello dell'a.g. successivamente adita, tale a.g. è tenuta, decorso un termine ragionevole (da determinare avendo riguardo all’interesse superiore del minore nelle specifiche circostanze della controversia) perché sia data risposta ai quesiti formulati, a proseguire l'esame della domanda di cui è stata investita.

Tutto quanto sin qui esposto deve ritenersi valevole anche in relazione a vicende cui siano applicabili i disposti del Regolamento 1111/2019, in forza del più volte ricordato principio secondo cui nulla osta che ad esso sia applicabile – ove, ovviamente, le situazioni siano coincidenti - la giurisprudenza formatasi con riguardo al suo predecessore.  

Rapporti tra Regolamenti e Convenzioni

i) Previsione di interventi provvisori ed urgenti si rinviene anche nei casi descritti negli artt. 8 e 9 della Convenzione fatta a L’Aja il 5 ottobre 1961 (resa esecutiva in Italia con legge n. 742/1980), concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minori, nonché nell’art. 7 della Convenzione fatta a L’Aja il 25 ottobre 1980 (resa esecutiva in Italia con legge n. 64/1994), sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, nonché, infine, negli artt. 11 e 12 della Convenzione fatta a L’Aja il 19 ottobre 1996 (resa esecutiva in Italia con legge n. 101/2015, in vigore dal 10/7/2015), concernente la competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori). 

ii) I rapporti tra i Regolamenti 2201/2003 e le Convenzioni citate erano regolati dagli artt. 60 e 61.

La prima norma sanciva che il Regolamento prevaleva, in territorio comunitario (eccezion fatta per quello della Danimarca) e nella misura in cui esse riguardassero materie da esso disciplinate, sulle Convenzioni fatte a L’Aja il 5 ottobre 1961 e il 25 ottobre 1980.

La seconda norma sanciva la prevalenza del Regolamento anche sulla Convenzione fatta a L’Aja il 19 ottobre 1996, peraltro a condizione che il minore in questione avesse la sua residenza abituale nel territorio di uno Stato membro e, con riferimento al riconoscimento e all'esecuzione di una decisione emessa dal giudice competente di uno Stato membro, nel territorio di un altro Stato membro, anche se il minore fosse residente abitualmente nel territorio di uno Stato non membro che fosse, peraltro, parte contraente della predetta Convenzione.

iii) I rapporti tra il Regolamento 1111/2019 e le Convezioni citate sono regolati dagli artt.  95, 96 e 97.

La prima disposizione sancisce, negli stessi termini di cui all’art. 60 del Regolamento 2201/2003, la prevalenza del Regolamento 1111/2019 sulla Convenzione fatta a L’Aja il 5 ottobre 1961.

La seconda norma dispone a) che, qualora un minore sia stato trasferito o trattenuto illecitamente in uno Stato membro diverso dallo Stato membro nel quale aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferimento illecito o del mancato ritorno, continuano ad applicarsi le disposizioni della Convenzione dell'Aia del 1980 integrate dalle disposizioni dei capi III e IV del Regolamento 1111/2019; b) che, se una decisione resa in uno Stato membro che dispone il ritorno del minore ai sensi della citata Convenzione dell'Aja deve essere riconosciuta ed eseguita in un altro Stato membro in seguito a un ulteriore trasferimento illecito o mancato ritorno del minore, si applicano le disposizioni del capo IV (artt. 30 e ss.).

La terza norma disciplina le relazioni del Regolamento con la Convenzione dell'Aja del 1996 riproducendo nel par. 1 i disposti dell’art. 61 del Regolamento 2201/2003 e prevedendo nel par. 2 (cui si fa rinvio) alcune deroghe.