Il soccorso istruttorio in caso di omessa indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale

Con riferimento ad una procedura di gara indetta prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, la stazione appaltante può attivare il soccorso istruttorio onde consentire al concorrente di esplicitare gli oneri per la sicurezza aziendale precedentemente omessi?

Com'è noto, sino all'entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, nell'ordinamento nazionale mancava una norma che, in maniera chiara ed univoca, prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza aziendali.

Al contrario, l'obbligo di indicare, a pena di esclusione dalla procedura, i costi per la sicurezza aziendale è stato il frutto di un'interpretazione giurisprudenziale delle norme positive, consolidatasi a partire dalla sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 3 del 2015, secondo cui «nelle procedure di affidamento di lavori pubblici i partecipanti alla gara devono indicare nell'offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l'esclusione dalla procedura, anche se non prevista nel bando di gara».

Con la successiva pronuncia n. 9 del 2015, poi, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è nuovamente tornata sulla tematica degli oneri per la sicurezza aziendali soggiungendo che «non sono legittimamente esercitabili poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerta si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell'Adunanza Plenaria n. 3 del 2015».

Più di recente, mitigando i richiamati approdi giurisprudenziali, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 19 del 27 luglio 2016 ha precisato che l'automatismo dell'effetto escludente per mancata indicazione degli oneri di sicurezza, anche in assenza di indicazioni in tal senso da parte del bando e della modulistica, si porrebbe in contrasto con i principi di certezza del diritto, tutela dell'affidamento, oltre che con i principi di trasparenza, proporzionalità e par condicio.

Ed infatti, secondo il Supremo Consesso, «gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell'offerta – la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto – solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un'offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori».

Qualora, invece, non sia in discussione l'adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell'offerta, ma si contesti soltanto che l'offerente non abbia specificato la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza deve ritenersi solo formale, con conseguente doverosa attivazione del soccorso istruttorio da parte dell'amministrazione appaltante.

In conformità con i principi espressi dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, il Supremo Consesso ha di recente ribadito che «per le gare bandite anteriormente all'entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio» (Cons. St., Sez. V, 24 ottobre 2016, n. 4414).

In tale sede, il Supremo Consesso ha altresì soggiunto che il principio affermato dall'Adunanza Plenaria è conforme a quanto ritenuto dalla Corte di giustizia dell'Unione Europea secondo cui «deve escludersi che una condizione di partecipazione alla gara possa determinare l'automatica esclusione dell'offerta, senza il previo esercizio del soccorso istruttorio» (sentenza 2 giugno 2016, C-27/15).