Sulla “sostituibilità” dell'ausiliaria che sia rimasta priva di un requisito di partecipazione nell'attuale contesto normativo

Il fallimento della società da cui l'ausiliaria ha affittato un ramo di azienda che le ha consentito di acquisire un requisito poi prestato ad un concorrente produce effetti su quest'ultimo, che non può procedere alla sostituzione della stessa ausiliaria.

L'art. 63, direttiva n. 2014/24/UE, che consente ai concorrenti di sostituire la ditta ausiliaria che non soddisfi un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione, non produce, prima del decorso del termine di trasposizione della stessa Direttiva, effetti diretti.

Con la sentenza in esame il TAR Lazio ha ritenuto legittimo l'atto di «revoca» (rectius di annullamento d'ufficio) dell'aggiudicazione definitiva disposto dall'Amministrazione resistente per sopravvenuta carenza, in capo all'aggiudicataria, del requisito del fatturato specifico, che quest'ultima aveva acquisito, ai fini della partecipazione alla gara, facendo ricorso all'istituto dell'avvalimento.

In particolare, nel caso di specie, il suddetto requisito oggetto di avvalimento era posseduto dalla ditta ausiliaria in virtù di un contratto di affitto di ramo d'azienda da essa stipulato con una società terza. La quale, nelle more della gara, è stata dichiarata fallita.

In seguito a tale fallimento, il curatore fallimentare di tale ultima società ha esercitato il diritto di recesso dal predetto contratto di affitto di ramo d'azienda, facendo così venir meno il richiamato requisito del fatturato specifico, direttamente, in capo alla ditta ausiliaria e, indirettamente, anche in capo alla stessa società aggiudicataria.

Da qui l'adozione, da parte dell'Amministrazione resistente, del provvedimento di annullamento dell'aggiudicazione oggetto del giudizio conclusosi con la sentenza di cui si discorre.

Il TAR Lazio, dunque, era essenzialmente chiamato a pronunciarsi sulla legittimità, o meno, di un provvedimento con cui si è ritenuto che le sorti della società concorrente non possano che seguire quelle della ditta ausiliaria dei cui requisiti la prima si è avvalsa.

La sentenza che si segnala è di particolare interesse non tanto per l'approdo cui è giunta (che come vedremo appare alquanto scontanto), bensì per le motivazioni che hanno indotto il TAR Lazio a disattendere le censure proposte dalla Società ricorrente. La quale ha denunciato, col proprio ricorso, l'illegittimità della deliberazione impugnata per violazione sia degli artt. 38 e 49, d.lgs. n. 163 del 2006, sia dell'art. 63, direttiva 2014/24/UE.

In particolare, la ricorrente ha sostenuto che nel caso di specie l'Amministrazione non avrebbe dovuto disporre l'atto di ritiro dell'aggiudicazione per via della sopravvenuta carenza del requisito concessole in avvalimento, ma avrebbe, viceversa, dovuto consentirle di individuare una nuova ausiliaria in sostituzione di quella originariamente indicata. La ricorrente, più precisamente, è giunta a tale conclusione muovendo dal presupposto per cui non potrebbe esserle imputato, non avendo al riguardo alcuna responsabilità, il fallimento della ditta da cui l'ausiliaria aveva, a sua volta, assunto il requisito di cui essa stessa si è poi avvalsa in sede di gara.

Secondo l'impostazione della ricorrente, siffatta tesi sarebbe, anzitutto, corroborata dalla disciplina di cui all'art. 37, comma 19, d.lgs. n. 163 del 2006 che, pur riferendosi testualmente ai raggruppamenti, sarebbe comunque applicabile in via analogica in caso di avvalimento e ciò anche prima della stipula del contratto.

Detta ricostruzione sarebbe altresì confermata, sempre secondo la ricorrente, da quanto è oggi previsto dal citato art. 63, direttiva 2014/24/UE che, nel dettare la nuova disciplina riservata ai casi in cui un concorrente faccia «affidamento sulle capacità di altri soggetti», stabilisce testualmente che «l'amministrazione aggiudicatrice impone che l'operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione».

Orbene, entrambe tali argomentazioni sono state considerate prive di pregio dal TAR Lazio.

Nella sentenza in esame, infatti, si evidenzia in primo luogo che il richiamato art. 37, comma 19, d.lgs. n. 163 del 2006 è nella specie inconferente non solo perché tale norma non potrebbe essere utilmente invocata per operare la sostituzione della ditta ausiliaria, ma anche perché la stessa è applicabile solamente nella fase di esecuzione del contratto e non già in quella pubblicistica che precede la sottoscrizione del contratto stesso.

Ma ciò che rende la sentenza in questione degna di essere in questa sede segnalata è la motivazione con cui è stata disattesa la censurata violazione dell'art. 63, direttiva 2014/24/UE.

Sul punto il TAR Lazio, ritenendo di non accedere a quel noto orientamento che ha già attribuito efficacia diretta a taluna disposizione della nuova Direttiva appalti (cfr. Cons. St., Sez. III, 27 aprile 2015, n. 2154 e Cons. St., Sez. II, 30 gennaio 2015, n. 298), ha in estrema sintesi sottolineato che la circostanza che il termine di recepimento di tale Direttiva non sia ancora scaduto rende in radice inapplicabile al caso di specie il suddetto art. 63. Il quale, dunque, non è allo stato passibile di applicazione diretta.

Le testé riassunte motivazioni su cui si fonda il decisum del TAR Lazio appaiono, salvo quanto si dirà a breve, del tutto convincenti.

E', anzitutto, condivisibile, e in linea con la giurisprudenza maggioritaria in materia (si veda tra le tante Cons. St., Sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169), la ritenuta inapplicabilità, antecedentemente alla sottoscrizione del contratto, della disciplina di cui al più volte citato art. 37, comma 19, d.lgs. n. 163 del 2006. E ciò in ossequio al generale principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle pubbliche gare, in guisa del quale non sono ammissibili nel corso della procedura di evidenza pubblica modifiche soggettive che possano consentire agli offerenti di raggirare ed eludere specifiche cause di esclusione.

Per mera completezza espositiva, si deve tuttavia sottolineare che se per ipotesi il requisito in capo all'ausiliaria fosse venuto meno successivamente alla stipula del contratto, la disciplina ex art. 37, comma 19, si sarebbe di contro potuta considerare applicabile in via analogica (si veda TAR Campania, Napoli, Sez. III, 11 novembre 2013, n. 5042, contra TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 20 novembre 2015, n. 13131).

Del resto, per ovvi motivi logici prima ancora che giuridici, se si consente la sostituzione di un componente dell'A.T.I. che abbia perso un requisito di partecipazione durante l'esecuzione del contratto, si deve anche (e prima ancora) consentire all'esecutore di individuare una nuova ditta ausiliaria in sostituzione di quella originariamente indicata che sia successivamente rimasta priva di un requisito. Diversamente, in modo francamente poco ragionevole, si finirebbe infatti per vietare una sostituzione (quale è quella dell'ausiliaria) che risulta all'evidenza meno grave di quella che è espressamente consentita dall'art. 37.

Pertanto, dato che il più contiene il meno, il citato art. 37, comma 19, c.c.p., pur nel silenzio della legge, è da ritenersi applicabile anche nel caso di avvalimento e, più precisamente, nelle ipotesi in cui si renda necessaria la sostituzione dell'ausiliaria nel corso dell'esecuzione del contratto.

Sul punto (e sotto tale unico punto) non appare dunque convincente la sentenza in commento nella parte in cui ha ritenuto in modo tranchant che la predetta disciplina sarebbe in radice inapplicabile all'avvalimento perché «attiene(nte) alle A.T.I.».

La sentenza in esame risulta, viceversa, ineccepibile là dove ha con fermezza escluso, ratione temporis, l'applicabilità al caso di specie dell'art. 63, direttiva 2014/24/UE. E ciò non tanto perché tale ultima previsione non ha un contenuto «sufficientemente chiaro, preciso e incondizionato», bensì, come è stato pure sottolineato dal TAR Lazio, perché il temine di trasposizione di tale Direttiva non è ancora decorso, pur essendo ormai prossimo alla scadenza.

Il che, com'è noto, non permette (ancora) a tale Direttiva – e con lei ovviamente all'art. 63 – di produrre effetti diretti.

A ciò si aggiunga che il citato art. 63 non può, allo stato, rilevare nemmeno a fini puramente interpretativi. Infatti, com'è stato puntualmente chiarito dal Consiglio di Stato, peraltro proprio con riferimento alla previsione di cui si discorre, «la regola dell'interpretazione giuridica conforme […] risulta del tutto inconfigurabile nei riguardi di previsioni della direttiva finalizzate ad introdurre negli ordinamenti nazionali istituti [–com'è certamente quello della sostituzione dell'ausiliaria previsto dalla citata norma–] del tutto innovativi, che, come tali, esigono la coerente declinazione dei loro elementi costitutivi e dei pertinenti presupposti di applicabilità» [Cons. St., Sez. III, 25 novembre 2015, n. 5359].

Per poter utilmente evocare l'innovativa previsione contenuta nel citato art. 63 si deve, dunque, ancora pazientare.

In dottrina si segnalano;

- F. CARDARELLI, I raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari di concorrenti, in Trattato sui contratti pubblici, (a cura di) R. DE NICTOLIS, R. GAROFOLI, M.A. SANDULLI, Milano, 2008, pp. 1127 ss.;

- D.U. GALETTA, Le fonti del diritto amministrativo europeo, in Diritto amministrativo europeo, (a cura di) M. P. CHITI, Milano, 2013, pp. 89 ss.;

- A. PIAZZA, I raggruppamenti temporanei di imprese, in Codice degli appalti pubblici, (a cura di) A. CANCRINI, C. FRANCHINI, S. VINTI, Torino, 2014, pp. 227 ss.;

- S. STICCHI DAMIANI, I requisiti di ordine generale, in I contratti di appalto pubblico, (a cura di) C. FRANCHINI, Padova, 2010, pp. 426 ss.;

- C. ZUCCHELLI, L'avvalimento, in Trattato sui contratti pubblici, (a cura di) M.A. SANDULLI, R. DE NICTOLIS, R. GAROFOLI, Milano, 2008, pp. 1490 ss.;