Gli oneri probatori per la domanda di risarcimento del danno da illegittimo comportamento della p.a.

In relazione ai profili di danno che attengono alla perdita delle utilità ritraibili dall'affidamento del contratto, la giurisprudenza ha da tempo abbandonato il tradizionale criterio forfettario e presuntivo che, muovendo per analogia dall'art. 345 l. n. 2248 del 1865, commisurava l'utile prodotto dall'aggiudicazione al 10% dell'importo a base d'asta. Si tratta, infatti, di un criterio inaffidabile, che da un lato espone al rischio concreto di un indebito arricchimento del danneggiato a fronte delle percentuali di utile netto notoriamente inferiori che le imprese espongono, e che sono indotte ad offrire per prevalere nel confronto competitivo con le concorrenti; e, dall'altro, non risponde ai principi generali riguardanti la prova del danno risarcibile e oggi positivizzati dagli artt. 30, 40 e art. 124, comma 1, c.p.a., che onerano il danneggiato di fornire la prova dell'an e del quantum del danno sofferto (per tutte, fra le molte, cfr. Cons. St., Sez.V, 15 febbraio 2016, n. 625; id., Sez. III, 10 aprile 2015, n. 1839; id., Sez. IV, 27 aprile 2015, n. 2090). Spetta, pertanto, all'impresa danneggiata offrire la prova dell'utile che in concreto avrebbe conseguito qualora fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, poiché nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento, senza che tale onere probatorio possa venire supplito dalla valutazione equitativa del giudice, ammessa solo laddove la prova del danno sia impossibile o estremamente difficoltosa (per una compiuta rassegna dei principi in materia, da ultimo cfr. Cons. St., Sez. V, 11 maggio 2017, n. 2184).

Anche per il danno c.d. curricolare – che correntemente viene liquidato in via equitativa come percentuale della somma liquidata a titolo di lucro cessante – è il creditore a dover offrire la prova puntuale del pregiudizio che asserisce di aver subito in termini di mancato arricchimento del proprio curriculum professionale e della perdita di ulteriori commesse sulla base di una qualificazione mancata a causa dell'altrui illegittima aggiudicazione (cfr. Cons. St., n. 2184 del 2017, cit.).