ANAC: parere sulla normativa richiesto da Consip per la gara per i servizi di pulizia nelle scuole (cd. “Scuole belle”)

Con delibera n. 296 del 29 marzo 2017 l'Anac si è espressa sulla richiesta di parere inoltrata da Consip s.p.a. in merito alle conseguenze derivanti dall'accertata commissione da parte di alcuni operatori economici di intese anticoncorrenziali, già sanzionate dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con provvedimenti confermati anche dal TAR Lazio e dal Consiglio di Stato.

A tal proposito Consip s.p.a. dichiara di aver già risolto le Convenzioni stipulate con i predetti operatori economici, mentre per le successive gare aventi il medesimo oggetto formula all'Autorità una richiesta di chiarimenti in merito alla disciplina applicabile, atteso che rispetto all'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 le intervenute disposizioni dell'art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 apportano significative novità in ordine alla valutazione degli illeciti professionali commessi dagli operatori partecipanti a gare d'appalto.

In via preliminare l'Autorità afferma che al caso di specie trova applicazione l'art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché le gare indette prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 restano disciplinate dal d.lgs. n. 163 del 2006 e dal relativo regolamento attuativo. Pertanto non possono trovare applicazione le misure di self cleaning previste dall'art. 80, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, che consentono al concorrente di dimostrare la sua integrità e affidabilità provando di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito, nonché di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

L'Autorità precisa che il nuovo art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, al pari del previgente art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, attribuisce alla stazione appaltante un potere discrezionale per valutare in concreto l'affidabilità dell'operatore economico, legittimandosi l'esclusione laddove sia adeguatamente dimostrata la sussistenza di “gravi illeciti professionali” tali da rendere dubbia l'integrità e l'affidabilità del concorrente.

L'Autorità afferma quindi di non potersi sostituire alla stazione appaltante nella valutazione dell'illecito professionale ex art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006, atteso che – per espressa previsione normativa – tale valutazione rientra nella competenza esclusiva della stessa stazione appaltante, essendo sufficiente la valutazione operata “con qualunque mezzo” che accerti l'errore grave commesso dall'operatore nell'esercizio dell'attività professionale, non occorrendo quindi necessariamente un accertamento giudiziale definitivo.

L'Autorità osserva poi che la nuova disciplina dettata dall'art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 ha una portata molto più ampia del previgente art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto da un lato non opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante e, dall'altro, non contempla solo la negligenza o l'errore professionale ma fa riferimento, più in generale, all'“illecito professionale”, formula che include condotte rilevanti non solo in fase di esecuzione contrattuale, come per la disciplina previgente, ma anche in fase di gara (le false informazioni, l'omissione di informazioni, il tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante).

L'Autorità chiarisce infine che la stazione appaltante deve escludere il concorrente che abbia omesso di dichiarare la sussistenza di precedenti “gravi inadempienze” ovvero abbia reso dichiarazioni mendaci di segno opposto, senza possibilità di attivare il soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, che non può essere strumentalmente utilizzato per l'acquisizione in gara di un requisito o di una condizione di partecipazione mancante alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta (Cons. St., Sez. V, 11 aprile 2016, n. 1412).