Imputabilità alla stazione appaltante o all’operatore economico del “rischio tecnologico” nelle procedure telematiche

La stazione appaltante ha bandito una procedura aperta da svolgersi attraverso piattaforma telematica di negoziazione. L'appellante ha avviato le procedure per la trasmissione telematica ma sostiene di non essere riuscita a presentare la propria offerta entro i termini previsti dalla lex specialis, a causa di un malfunzionamento della piattaforma informatica.

Nel corso del giudizio, è stato accertato che se la società ricorrente avesse provveduto con congruo anticipo all'invio in via telematica della propria offerta avrebbe avuto a disposizione il tempo necessario per risolvere positivamente ogni inconveniente di tipo tecnico, se del caso avvalendosi della assistenza tecnica prevista, fino a tre giorni prima della scadenza del temine di presentazione delle offerte, dalla legge di gara.

Così inquadrata dal punto di vista tecnico-fattuale la vicenda sottostante, il Consiglio di Stato ha affermato che la previsione di un tempo limite per la registrazione sul portale, quale operazione propedeutica alla partecipazione alla gara mediante asta elettronica, ha il ruolo di allertare l'utente circa l'importanza dei tempi nell'espletamento delle procedure, avuto riguardo alle peculiarità della procedura telematica rispetto ad una cartacea.

Nel caso di procedure di gara svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione sussistono inevitabilmente, del resto, sia il “rischio di rete”, dovuto a sovraccarichi o cali di performance della rete, che il “rischio tecnologico”, dovuto alle caratteristiche dei sistemi operativi software utilizzati dagli operatori.

Acquisita la consapevolezza che i rischi sopra menzionati, costituiscono un'alea, bensì attenuabile ma non eliminabile in senso assoluto, risponde al principio di autoresponsabilità dell'utente l'onere di pronta e tempestiva attivazione delle procedure, sì da capitalizzare il tempo residuo, salvi ovviamente i malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore del medesimo (fermi del sistema, mancato rispetto dei livelli di servizio, etc) per i quali invece non può che affermarsi la responsabilità di quest'ultimo; per cui il concorrente che si riduce all'ultimo ad espletare le operazioni tecniche e che incorre in problemi tecnologici del portale che non gli consentono di caricare l'offerta in tempo non è legittimato a richiedere la rimessione in termini e la riapertura degli stessi.

Il Consiglio di Stato, quindi, ha operato una vera e propria ripartizione dell'alea del “rischio tecnologico” nelle procedure telematiche, e della connessa imputazione delle conseguenze.

In base all'art. 58, comma 1, del Codice del 2016, come noto, «l'utilizzo dei sistemi telematici non deve alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o modificare l'oggetto dell'appalto, come definito dai documenti di gara».