La pendenza di un contenzioso concernente la procedura di gara non priva la S.A. del potere di autotutela sugli stessi (e sugli altri) atti della gara

La controversia sottoposta all'esame del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio aveva ad oggetto, originariamente, l'impugnazione degli atti di una procedura di gara con cui l'Amministrazione aveva aggiudicato un appalto. Tuttavia, nelle more del giudizio, ritenendo opportuno accogliere i dubbi di legittimità palesati dal TAR nell'ordinanza cautelare, la Stazione Appaltante decideva di procedere all'annullamento in autotutela di alcuni atti della procedura, tra cui l'aggiudicazione definitiva, facendo così retrocedere la gara alla fase di formazione della graduatoria provvisoria, riaprendo altresì il subprocedimento di valutazione dell'anomalia dell'offerta.

Avverso tale decisione, la ricorrente, proponeva motivi aggiunti, contestandone la legittimità sia sotto il profilo della legittimità dell'esercizio dell'autotutela (su un provvedimento su cui sia pendente un contenzioso), che sotto quello dell'(asserita) elusione dell'ordinanza cautelare,.

Il TAR ha in primo luogo affermato che, anche in pendenza di un contenzioso, in mancanza (come nella specie) di un provvedimento ostativo avente efficacia di giudicato, la Stazione Appaltante conserva il potere di annullare in autotutela ex art. 21-novies l. n. 241/1990 gli atti di gara, anche se diversi e ulteriori rispetto a quelli impugnati, purché ciò avvenga entro un termine ragionevole, così come prescritto dalla norma.

In quest'ottica, ad avviso del TAR, anche ai fini dell'apprezzamento della legittimità del tessuto motivazionale del provvedimento di annullamento in autotutela, il decorso di un periodo di tempo molto breve (nella specie due mesi dall'originaria aggiudicazione) e la mancata conclusione della procedura di gara inducono ad escludere che, in capo ai controinteressati, sia configurabile una posizione giuridica consolidata e, quindi, prevalente rispetto agli interessi pubblici coinvolti dall'esercizio del potere di secondo grado.

In secondo luogo il Collegio ha precisato che l'esercizio dell'autotutela non ha eluso l'ordinanza cautelare giacché quest'ultima aveva valorizzato il solo difetto motivazionale della valutazione dell'offerta anomala della prima classificata (l'ordinanza si limitava infatti a rilevare, quanto al fumus, la mera «incongruità della motivazione con cui la stazione appaltante ha accolto le giustificazioni fornite dall'aggiudicataria senza alcuna considerazione dell'entità dei costi aziendali per la sicurezza indicati nell'offerta economica»). La sentenza precisa che dal tenore della suddetta motivazione, consegue che i vincoli preclusivo e conformativo, derivanti dal predetto provvedimento cautelare, comportano «la sola impossibilità di riemettere un provvedimento affetto dal medesimo difetto motivazionale, valorizzato in sede cautelare, ma non ostano in alcun modo alla riedizione del procedimento di valutazione dell'anomalia». In quest'ottica, la riapertura del procedimento di valutazione dell'anomalia, lungi dall'essere preclusa dall'ordinanza cautelare, risulta coerente con il principio del contraddittorio che deve caratterizzare la suddetta fase.