Sul fenomeno della eterointegrazione normativa del bando di gara in materia di comunicazioni tra amministrazioni aggiudicatrici e operatori economici

L'appellante ha impugnato la sentenza del TAR Campania, Salerno, 8 giugno 2015, n. 1319 per aver rigettato il ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione disposto nei suoi confronti per tardiva presentazione della documentazione a comprova dei requisiti di partecipazione richiesta dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006. La sentenza impugnata sarebbe incorsa – a dire dell'appellante – in un duplice error in iudicando e, cioè, per non aver correttamente applicato l'art. 77 del d.lgs. n. 163 del 2006 in tema di comunicazioni tra amministrazioni aggiudicatrici e operatori economici e per non aver ritenuto applicabile alla fattispecie la normativa di cui al d.P.R. n. 445 del 2000.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto infondato l'appello e, per l'effetto, lo ha respinto confermando la sentenza impugnata. Nel caso di specie, pertanto, l'appellante, chiamata dalla stazione appaltante – mediante email inviata all'indirizzo di posta elettronica e non già, come indicato nel disciplinare di gara, a mezzo fax oppure telegramma – a rendere la documentazione a comprova ex citato art. 48, è stata correttamente esclusa per aver presentato la medesima documentazione in ritardo rispetto al termine calcolato a decorrere dalla ricezione della richiesta via email.

Il Collegio, in particolare, ha evidenziato il rapporto di specialità che sussiste tra il comma 1 e il comma 5 del citato art. 77: il primo reca chiaramente una disposizione di tipo generale (“tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica”, o anche per telefono o “mediante una combinazione di tali mezzi”), il quinto, invece, reca una disposizione di tipo speciale (“qualora ricorra l'ipotesi di una amministrazione pubblica tenuta ad operare nel rispetto delle disposizioni del Codice dell'amministrazione digitale, le comunicazioni stesse non possono che avvenire per il tramite di posta elettronica certificata”), cosicchè quest'ultimo non può che prevalere sul primo secondo la comune regola di interpretazione delle leggi. Ne discende che anche nell'ipotesi in cui il bando non avesse espressamente richiamato la predetta previsione di legge cogente, questa troverebbe comunque applicazione (c.d. eterointegrazione del bando; cfr. Cons. St., Sez. VI, 11 marzo 2015, n. 1250).

A nulla può valere una diversa e contraria disposizione contenuta nel disciplinare di gara, che – come noto – costituisce un atto amministrativo generale, al quale non può a tutta evidenza accordarsi alcuna possibilità di prevalere su quanto obbligatoriamente disposto dalla legge. La giurisprudenza, peraltro, ha sempre sostenuto che il disciplinare di gara deve essere interpretato in conformità a quanto statuito dal bando, atteso che le sue disposizioni sono chiamate ad integrare, e non a modificare, quelle del bando medesimo, ed in caso di contrasto prevalgono le previsioni di quest'ultimo (cfr. Cons. St., Sez. III, 11 luglio 2013, n. 3735; Sez. V, 24 gennaio 2013, n. 439).

Né parte appellante poteva pretendere che in fase di verifica ex citato art. 48 la stazione appaltante avrebbe dovuto acquisire la documentazione ex officio, ai sensi degli artt. 40 e 43 del d.P.R. n. 445 del 2000 (citando tutta una serie di giurisprudenza sulla c.d. decertificazione nei rapporti tra privati e P.A. ed estendendola alla materia degli appalti pubblici e, quindi, anche al procedimento di verifica del possesso dei requisiti ex art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006).

Al riguardo il Collegio ha precisato, invero, che l'amministrazione, in fase di verifica ex art. 48, ben può procedere - sulla scorta della giurisprudenza indicata dall'appellante - ad acquisire documentazione facendo ricorso agli archivi pubblici (ex artt. 43 e 71 d.P.R. n. 445 del 2000), ma certo non può sostituire la propria iniziativa di ufficio a quelli che sono precisi obblighi incombenti ai concorrenti chiamati agli adempimenti di cui al citato art. 48. Se così fosse, peraltro, il subprocedimento di verifica dei requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento sarebbe snaturato e ne conseguirebbe una sostanziale “abrogazione” dell'art. 48.

Così statuendo, il Collegio si pone in linea la giurisprudenza dell'Adunanza plenaria n. 10 del 2014.

Una volta accertata, pertanto, la regolarità della richiesta della documentazione di comprovazione per via informatica, le conseguenze derivanti dalla sua mancata (o intempestiva) presentazione sono direttamente previste dalla legge. L'intervenuta esclusione dalla gara, invero, è disposta dal medesimo art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, e, dunque, non sussiste, nel caso di specie, la violazione – asserita da parte appellante – del principio di tassatività delle cause di esclusione.