La legittimazione processuale a contestare gli esiti della procedura di gara

L'impresa che non ha partecipato alla gara è legittimata a censurare i vizi del provvedimento di aggiudicazione al fine di ottenere la ripetizione integrale della procedura?

La condizione essenziale per potere legittimamente contestare in sede giudiziaria gli esiti di una procedura di gara è che l'operatore economico ricorrente abbia previamente presentato, nei termini fissati dal bando o dalla lettera d'invito, la propria domanda di partecipazione alla procedura controversa.

Di converso, l'impresa che non ha partecipato alla gara non può vantare alcun interesse giuridicamente rilevante a censurarne l'esito finale onde ottenerne la ripetizione integrale della procedura: in tale ipotesi, infatti, l'interesse strumentale alla riedizione della gara costituisce un mero interesse di fatto, non corrispondente ad alcuna posizione soggettiva sostanziale tutelata dall'ordinamento.

Ciò posto in termini generali, la giurisprudenza ha tuttavia individuato talune ipotesi al ricorrere delle quali la legittimazione ad impugnare il provvedimento di aggiudicazione deve essere riconosciuta anche in capo agli operatori che non abbiano previamente preso parte al confronto competitivo. Come chiarito dalla Sez. V del Consiglio di Stato con la sentenza n. 1242 del 25 marzo 2016, infatti, detta legittimazione processuale deve essere senz'altro ritenuta sussistente: (i) qualora, a prescindere dalla partecipazione alla stessa, il ricorrente abbia specificatamente impugnato la scelta dell'amministrazione di indire la gara; (ii) quando l'Amministrazione ha pretermesso l'espletamento della gara, procedendo all'illegittimo affidamento diretto dell'appalto; (iii) quando il bando di gara contenga clausole escludenti per il ricorrente.

Al di fuori di tali ipotesi tassative, all'impresa che, avendone avuto la possibilità, non ha partecipato alla procedura di gara non può essere riconosciuto alcun titolo legittimo per contestarne successivamente l'esito finale, non essendo il semplice interesse strumentale alla riedizione della gara sufficiente per radicare la legittimazione attiva a contestare i vizi dell'esperita procedura concorsuale.