Revoca degli atti di gara in autotutela, anticipazione di prestazioni contrattuali e risarcimento del danno: la giurisdizione è del Giudice Amministrativo

Le Sezioni Unite della Cassazione tornano sul tema della giurisdizione esclusiva, ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), c.p.a., in tema di responsabilità precontrattuale della P.A. determinato dalla revoca in autotutela di una procedura di gara già aggiudicata.

Nel caso in esame, in una procedura di affidamento di pubblici servizi, disposta l'aggiudicazione definitiva in favore di un concorrente, la stazione appaltante aveva disposto la revoca della gara a causa della sopravvenuta mancanza di copertura finanziaria del contratto posto a gara.

Ulteriore profilo da evidenziare è che, a seguito dell'aggiudicazione definitiva – ma prima di addivenire alla stipula del contratto di appalto (mai effettivamente avvenuta) – la stazione appaltante ordinava l'anticipazione di diverse prestazioni contrattuali.

Dinnanzi all'adito TAR, pertanto, l'aggiudicataria impugnava l'illegittimo esercizio del potere di autotutela ed, in via subordinata chiedeva, a titolo risarcitorio, il pagamento delle prestazioni eseguite e regolarmente contabilizzate dalla stazione appaltante.

Il giudice di primo cure, invece, respingeva nel merito il ricorso ed accoglieva – anche se parzialmente – la subordinata domanda risarcitoria quantificata nel settantacinque per cento della fornitura certificata dall'amministrazione.

Con ricorso in appello, poi rigettato dal Consiglio di Stato, l'amministrazione resistente contestava la condanna risarcitoria ed in via subordinata eccepiva la giurisdizione amministrativa su tale capo di domanda.

Pertanto, dinnanzi alla suprema Corte di Cassazione, l'amministrazione deduceva la violazione di norme “processuali” – segnatamente l'art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a. – atteso che il capo di domanda controverso radicava la giurisdizione del giudice civile ordinario (pagamento dell'intero corrispettivo della fornitura senza limitarsi all'interesse “negativo”).

Così riassunti i termini della questione, le SS.UU. – preso atto che non si è mai giunti alla stipulazione del contratto – hanno precisato che successivamente all'aggiudicazione della gara si è aperta una fase “interlocutoria” volta, cioè, ad anticipare gli effetti (esecuzione di prestazioni afferenti all'oggetto dell'instaurando rapporto d'appalto) di un contratto in realtà mai stipulato in ragione, come detto, della revoca in autotutela medio tempore intervenuta.

Ragione per la quale, a giudizio della Suprema Corte, mancando del tutto il contratto d'appalto (perché mai stipulato), il rapporto sorto inter partes rimane collocato nella fase procedimentale tipica dell'evidenza pubblica connotato, cioè, da una mera aggiudicazione poi revocata in autotutela.

È stato pertanto ribadito il principio secondo cui, nelle procedure ad evidenza pubblica, la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell'aggiudicazione (e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto) rientra nella giurisdizione – esclusiva - del giudice amministrativo, mentre nella fase di esecuzione del contratto la stessa è attribuita, in via altrettanto esclusiva, al giudice ordinario.

Per l'effetto, le SS.UU. hanno richiamato – senza discostarsene – il principio secondo cui l'azione risarcitoria derivante dalla responsabilità per l'illegittimo utilizzo del potere amministrativo compete, comunque, alla giurisdizione del Giudice amministrativo, riguardando atti e provvedimenti della procedura di gara nonché l'individuazione del contraente.

Tutte attività, quindi, da collocarsi in una fase antecedente alla stipulazione del contratto di appalto.

Pertanto, laddove venga in qualche modo “contestato” l'esercizio del potere amministrativo, sussiste comunque la giurisdizione esclusiva del TAR - Consiglio di Stato laddove, viceversa, va riconosciuta quella del Giudice ordinario ogni qual volta non venga in rilievo alcun “intreccio” tra diritti privati e interessi/poteri pubblici.

Non a caso, continua la Corte nel proprio iter argomentativo, l'art. 133 c.p.a. ha previsto la cognizione del giudice amministrativo tanto per le controversie relative ad interessi legittimi (tipici della fase pubblicistica) quanto di quelle a carattere “risarcitorio”, originate cioè dalla caducazione di provvedimenti tipici della fase pubblicistica (in buona sostanza pretese di natura “precontrattuale”).

In tale ultima ipotesi, difatti, viene a realizzarsi una sostanziale interferenza tra «…diritti e interessi, tra momenti di diritto comune e di esplicazione del potere che si pongono a fondamento costituzionale delle aree conferite alla cognizione del giudice amministrativo…» con riferimento a provvedimenti assunti dalla p.a. prima dell'aggiudicazione ovvero, come avvenuto nel caso in esame, nella fase compresa tra l'aggiudicazione della gara e la mancata stipula del contratto.

Posto che l'esercizio dell'autotutela può produrre responsabilità della P.A. per i danni che l'impresa provi di aver subito – per aver fatto affidamento sull'aggiudicazione – a ben vedere, conclude la Corte, la decisione del Consiglio di Stato ha correttamente applicato i principi sopra richiamati in quanto in capo all'aggiudicatario non si è mai formato il diritto di esigere alcun corrispettivo per la prestazione resa, avendo il Giudice amministrativo operato una decurtazione in via equitativa di circa il venticinque per cento degli importo contabilizzati.

Difatti, laddove il ristoro trovi giustificazione nella lesione dell'affidamento ingenerato nell'affidatario, quest'ultimo si duole del pregiudizio derivante dall'illegittimo esercizio di un potere amministrativo rivelatosi, poi, sfavorevole allo stesso.

Il che riconduce, quindi, all'ambito di operatività dell'art. 133 c.p.a. e pertanto alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.