Sulle ipotesi e sui limiti di applicazione del principio di intangibilità delle medie e delle soglie di anomalia

Il Collegio rileva preliminarmente che il principio di intangibilità delle medie e delle soglie di anomalia si applica non soltanto ai casi in cui sia in questione la carenza di uno dei requisiti elencati dall'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, ma, in generale, a qualunque altra potenziale ragione di esclusione di un concorrente, atteso che la norma che lo disciplina (art. 38, comm. 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006) si riferisce espressamente ad ogni variazione che intervenga successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte. Il principio in esame è inoltre applicabile anche ai casi di interventi in autotutela della stazione appaltante in quanto la suddetta disposizione richiama ogni variazione che intervenga anche (e quindi, non soltanto) in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, vale a dire sia in esito a ricorsi dei concorrenti sia per effetto di un provvedimento amministrativo di autotutela della stazione appaltante. Del resto, il principio in esame non soltanto si prefigge di impedire il formarsi di un interesse (strumentale) al ricorso in capo al soggetto, non utilmente collocato in graduatoria, che contesti l'altrui ammissione o esclusione dalla gara al fine di acquisire una chance di aggiudicazione, derivante dalla necessità di ricalcolare medie o rideterminare soglie di anomalia, ma, più in generale, risponde all'esigenza di giungere alla rapida stipulazione ed esecuzione del contratto. Per quanto attiene il momento a partire dal quale opera il divieto (l'irrilevanza dell'intervento in) autotutela, il Consiglio di Stato, pur ammettendo che la formulazione testuale della norma consentirebbe di circoscrivere lo stesso alla conclusione della seduta nella quale all'esito dell'apertura delle buste è stata disposta l'ammissione o l'esclusione dei concorrenti, ritiene tuttavia preferibile, per ragioni di carattere sistematico e logico, quell'interpretazione sostenuta da una parte della giurisprudenza che ritiene precluso (inefficace sulla media delle offerte o sulla soglia di anomalia) un intervento in autotutela soltanto dopo che sia stata adottata l'aggiudicazione definitiva (CGA 22 dicembre 2015, n. 740). Al riguardo, infatti, è stato precisato che l'atto di aggiudicazione provvisoria non è individuabile come provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, tanto che la sua omessa impugnazione non preclude l'impugnazione definitiva, e ai fini della sua revoca o del suo annullamento non vi è obbligo di avviso di avvio del procedimento, apparendo, di conseguenza, incoerente escludere la possibilità di intervenire in autotutela nei confronti di una pre-decisione come l'aggiudicazione provvisoria. Tale interpretazione ha il pregio di rendere compatibile il divieto in esame con il principio, di carattere generale, di cura permanente dell'interesse pubblico, sotteso al potere di autotutela amministrativa ed espressione del principio costituzionale di buon andamento dell'azione amministrativa. Inoltre, sotto il profilo della logicità e della ragionevolezza, detta interpretazione evita che l'amministrazione, pur essendosi accorta dell'errore, debba mantenere ferma l'aggiudicazione in favore di un operatore che non lo merita, esponendosi conseguentemente all'azione risarcitoria avanzata da chi, se la gara fosse stata legittimamente condotta, sarebbe risultato aggiudicatario.