Sul carattere non vincolante del parere espresso dall’ANAC

Il TAR evidenzia che quando l'ANAC esprime un parere nell'ambito della funzione di vigilanza riconducibile all'art. 6, d.lgs. n. 163 del 2006, essa non incide direttamente sulla posizione giuridica specifica dell'interessato, ma si rivolge unicamente alla stazione appaltante, affinché quest'ultima adotti tutti i provvedimenti che l'ordinamento le consente. In tal caso, la stazione appaltante è tenuta a motivare la sua scelta sia se conforme a quanto indicato dall'ANAC (eventualmente con modalità “per relationem”), sia se difforme. In termini, si veda TAR Lazio, Roma, Sez. I, 15 settembre 2016, n. 9759.

A tal proposito, si consideri che il comma 7, lett. n), del citato art. 6 prevede che l'ANAC «su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione; si applica l'articolo 1, comma 67, terzo periodo, legge 23 dicembre 2005, n. 266».

Il richiamo letterale al carattere “non vincolante” del parere conferma che il soggetto destinatario ben potrebbe discostarsene con determinazione congruamente motivata.

Ne consegue che la concreta lesività del parere in questione si manifesta solo nell'ipotesi in cui sia trasposto o richiamato nell'atto conclusivo del procedimento che dispone in senso negativo per l'interessato, ma non prima.