Sul termine di impugnazione delle determinazioni assunte dalla stazione appaltante a seguito di un procedimento di riesame dell’aggiudicazione definitiva

La seconda classificata ad una gara per l'affidamento del servizio integrato di energia per le Pubbliche Amministrazioni, sollecitava la stazione appaltante all'annullamento in autotutela dell'esito della procedura di gara. Ad avviso della società, l'aggiudicazione doveva ritenersi illegittima in quanto, come appreso da una sentenza del Consiglio di Stato (depositata due mesi dopo la conclusione della gara) l'aggiudicataria aveva perso nel corso della procedura, per effetto del contratto di cessione del ramo d'azienda, i requisiti del fatturato specifico e di qualificazione per la categoria OG11, richiesti, a pena di esclusione, dalla lex specialis. La stazione appaltante, espletata una nuova istruttoria, concludeva il procedimento di autotutela confermando l'aggiudicazione già disposta.

La seconda classificata impugnava il provvedimento di conferma contestando la legittimità dell'affidamento. L'aggiudicataria, sia nel giudizio di primo grado (concluso con il rigetto del ricorso) che in appello, eccepiva la tardività delle doglianze in quanto proposte contro un atto di meramente confermativo del già disposto affidamento e quindi inidoneo a far decorrere nuovamente i termini per l'impugnazione che avrebbe invece dovuto investire direttamente l'aggiudicazione definitiva.

Il Consiglio di Stato, pur evidenziando l'esistenza di orientamenti giurisprudenziali non univoci, rigetta l'eccezione di tardività confermando, sul punto, la sentenza di primo grado.

Secondo un orientamento giurisprudenziale più restrittivo, il termine per la proposizione del ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva non può essere riaperto sollecitando il potere di autotutela dell'Amministrazione, pena l'elusione dei termini decadenziali e la vanificazione dell'esigenza di una celere definizione della lite.

Al contrario, secondo l'indirizzo accolto nella sentenza in epigrafe, quando la stazione appaltante non abbia agito in autotutela secondo lo schema posto dall'art. 243-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, ma abbia instaurato un diverso e autonomo procedimento di autotutela, che si concluda con un provvedimento di conferma assunta sulla base di nuovi accertamenti e approfondimenti, questo abbia natura novativa e non confermativa della determinazione in precedenza assunta e quindi faccia decorrere un nuovo termine per impugnare.

Sottolinea il Collegio che per stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre «verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi».

Non può dunque considerarsi «meramente confermativo» l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie, può dare luogo ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Diversamente, qualora l'Amministrazione, a fronte di un'istanza di riesame si limiti a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione l'atto deve ritenersi «meramente confermativo» e quindi non autonomamente impugnabile (in termini cfr. Cons. St., Sez. IV, 14 aprile 2014, n. 1805; Cons. St., Sez. IV, 12 febbraio 2015, n.758; Cons. St., Sez. V, 21 novembre 2014, n. 5747).