Il risarcimento del danno e annullamento d’ufficio in autotutela

La fattispecie: La società Ufficio s.r.l., aggiudicataria provvisoria della gara per la fornitura di attrezzature, impugnava dinanzi al TAR Sicilia, Catania il provvedimento con cui la Stazione Appaltante aveva proceduto all'annullamento in autotutela dell'intera procedura di gara e della aggiudicazione provvisoria a causa di presunte irregolarità intervenute nello svolgimento della stessa.

Il TAR accoglieva il ricorso presentato dalla società Ufficio s.r.l., adducendo che il potere di autotutela era stato esercitato sulla base di presupposti erronei e condannava la Stazione Appaltante al risarcimento del danno.

La pronuncia veniva quindi appellata dinanzi al Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Sicilia adducendo, di contro, gli appellanti l'insussistenza di una responsabilità dell'amministrazione in caso di annullamento dell'aggiudicazione provvisoria.

Questione giuridica: Il quesito sottoposto all'esame del Collegio attiene all'individuazione dei presupposti necessari al riconoscimento del diritto al risarcimento del danno a seguito dell'accertata illegittimità del provvedimento di autotutela.

In particolare, la pronuncia in commento si sofferma sull'illegittimo esercizio del potere di autotutela da parte dell'Amministrazione aggiudicatrice in assenza di una valutazione dell'interesse pubblico all'annullamento.

Soluzioni giurisprudenziali: L'art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990 disciplina l'annullamento d'ufficio prevedendo che l'amministrazione può annullare il provvedimento illegittimo ex art. 21-octies, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dall'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.

La norma in esame rimette alla Pubblica Amministrazione la necessità di operare una doppia valutazione, ovvero di verificare, in primo luogo, l'illegittimità del provvedimento ex art. 21-octies e, in secondo luogo, la presenza di un interesse pubblico attuale e concreto alla rimozione del provvedimento e della comparazione tra tale interesse e l'entità del sacrificio imposto all'interesse privato.

Ciò posto, l'oggetto del giudizio riguarda la valutazione di legittimità, con conseguente obbligo risarcitorio, dell'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione provvisoria ispirato al mero ripristino della legalità, ovvero in assenza della valutazione dell'interesse pubblico all'annullamento svolta in comparazione con l'affidamento maturato dall'impresa, destinataria del provvedimento oggetto di riesame.

Al riguardo, la giurisprudenza ha chiarito che l'aggiudicazione provvisoria, quantunque sia dotata di effetti instabili e non generi alcun affidamento qualificato, comporta comunque la necessità che un'eventuale revisione o caducazione della procedura sia congruamente motivata con la precisa indicazione di ragioni di interesse pubblico tali da giustificare la lesione dell'impresa provvisoriamente aggiudicataria, in ragione del legittimo affidamento creatosi (Cons. St., Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5681; Cons. St., Sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8966; TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 16 febbraio 2011, n. 302).

Aderendo al suddetto orientamento, la sentenza in commento, riconoscendo all'Amministrazione il potere di intervenire in autotutela, tanto sui provvedimenti di aggiudicazione provvisoria che definitiva, ha affermato che «al concreto esercizio di tale potere corrisponde l'obbligo dell'amministrazione di fornire un'adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravità delle anomalie contenute nel bando o verificatesi nel corso delle operazioni di gara o comunque negli atti della fase procedimentale che, alla luce della comparazione dell'interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustifichino il provvedimento di autotutela».

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la regione Sicilia ha confermato la pronuncia di primo grado in merito all'illegittimità del provvedimento di autotutela adottato dalla stazione appaltante, mentre ha accolto la censura relativa all'errata quantificazione del risarcimento del danno.

Il Consiglio, aderendo all'orientamento giurisprudenziale più recente, ha affermato che in mancanza di prova circa l'effettivo danno emergente e di prova contraria rispetto alla presunzione della aliunde perceptum, il quantum del risarcimento può essere forfettariamente liquidato in via equitativa sulla base del principio di cui all'art. 1226 c.c. utilizzando il criterio del 5% dell'offerta economica effettiva dell'impresa (Cons. St., Sez. IV, 11 novembre 2014, n. 5531; Cons. St., Sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5884; Cons. St., Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1833).