Aggiudicazione della progettazione esecutiva ed esecuzione lavori

Negli appalti integrati aventi a oggetto la progettazione e l'esecuzione dei lavori ai sensi dell'art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, la dichiarazione riguardante la moralità professionale ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 163 del 2006 deve essere resa anche dai progettisti esterni indicati nell'offerta i quali, ancorché non direttamente partecipanti alla gara, realizzano la parte di appalto corrispondente al servizio di progettazione onde ricorre anche in relazione a tali figure la necessità di garanzia dell'affidabilità, serietà e onorabilità del soggetto che viene in rapporto con la pubblica amministrazione.

L'estinzione del reato prevista dall'ultimo periodo della lett. d) del comma 1 dell'art. 38 d.lgs. n, 163 del 2006 non opera automaticamente per il solo decorso del tempo, ma necessita di formale pronunzia del Giudice penale dell'esecuzione che, verificata la mancata commissione di ulteriori reati, ne dichiara l'estinzione, onde costituisce dichiarazione mendace quella circa la mancata menzione di un decreto di penale di condanna, senza che possa valere l'effetto retroattivo della dichiarazione del Giudice penale dell'esecuzione.

L'effettività dell'affitto di ramo di azienda può essere oggetto di accertamento in via incidentale da parte del Giudice amministrativo in quanto funzionale allo scopo di verificare la sussistenza dei presupposti che secondo l'art. 51 d.lgs. n. 163 del 2006 consentono di derogare al principio di immutabilità soggettiva della composizione dei raggruppamenti temporanei prevista dall'art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006.

La vicenda all'esame del Consiglio di Stato riguarda fattispecie regolata dal d.lgs. n. 163 del 2006 e verte su un appalto integrato per progettazione ed esecuzione dei lavori, la cui aggiudicazione –disposta in favore di un r.t.i. – viene annullata dalla Stazione appaltante per omessa dichiarazione da parte di uno dei progettisti esterni, incaricato della progettazione ai sensi dell'art. 53, comma 3 del Codice appalti d.lgs. n. 163 del 2006, di un decreto penale di condanna, che nelle more della gara viene dichiarato estinto da giudice dell'esecuzione penale.

In primo grado il ricorso contro l'annullamento dell'aggiudicazione, impugnato dal concorrente dapprima vincitore, viene dichiarato improcedibile in accoglimento del ricorso incidentale del secondo graduato che aveva fatto valere un motivo di esclusione dalla gara per violazione del principio di immutabilità dei componenti l'associazione temporanea di imprese. Nel corso della gara il r.t.i primo graduato aveva infatti mutato la propria capogruppo: questa si era incorporata per fusione in una società, non partecipante al r.t.i., e l'incorporata aveva in corso di gara affittato la propria azienda a una mandante del r.t.i.

Il TAR ha rilevato, in accoglimento di specifico motivo incidentale, la fittizietà dell'affitto del ramo di azienda, in quanto non connotata dalla cessione complessiva di mezzi e beni strumentali come richiede l'art. 51 d.lgs. n. 163 del 2006, e anzi consistente nella sostanziale cessione del contratto, con violazione del principio di immodificabilità soggettiva del r.t.i. stabilito dall'art. 37,comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006.

Il Consiglio di Stato ha confermato la decisione di primo grado in ordine alla violazione del principio di immutabilità soggettiva del r.t.i., ma in parziale riforma della gravata sentenza ha preso in esame anche il ricorso principale (che il T.r.g.a. aveva dichiarato improcedibile per via dell'accoglimento del ricorso incidentale) in adesione alla regola di diritto posta dalla sentenza Corte di Giustizia, Grande Camera, 5 aprile 2016, che impedisce, per contrarietà con il diritto dell'unione, la declaratoria di irricevibilità del ricorso principale in adesione a una regola nazionale che prevede l'esame prioritario del ricorso incidentale. Sono state quindi anche esaminate le censure proposte in ordine alla riferibilità dell'onere dichiarativo ex art. 38 d. lgs. 163/06 anche al progettista ‘esterno' e in ordine alla legittimità dell'escussione della cauzione provvisoria in presenza di una dichiarazione difforme dall'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

Di interesse è anche il percorso argomentativo con il quale il Consiglio di Stato ha respinto l'eccezione di difetto di giurisdizione, formulata in relazione alla qualificazione del contratto di affitto di ramo di azienda.

Le questioni giuridiche risolte dalla sentenza sono diverse.

Il primo è se la dichiarazione sui requisiti morali ai sensi dell'art. 38 sia richiesta anche al progettista che, pur non essendo formale offerente, viene indicato dal concorrente ai sensi dell'art. 53, comma 3, d.lgs.n. 163 del 2006. Nel caso concreto, peraltro, la dichiarazione era stata resa dal progettista incaricato, ma era risultata non veritiera in quanto non contenente l'indicazione di un decreto penale di condanna che, nelle more della gara, il Giudice dell'esecuzione penale aveva dichiarato estinto.

La seconda questione riguarda se l'estinzione del reato per il quale è stato pronunziato un decreto penale di condanna necessita di apposita dichiarazione del Giudice dell'esecuzione penale.

Terza questione riguarda l'idoneità di un affitto di ramo di azienda ai fini della composizione soggettiva del R.t.i. e l'estensione dei poteri del Giudice amministrativo nell'accertamento incidentale del rapporto giuridico di affittanza sottostante.

Da ultimo se l'escussione della cauzione provvisoria abbia funzione sanzionatoria e soggiaccia al rispetto del principio di proporzionalità.

Nell'affrontare il quadro composito sopra sintetizzato, il Consiglio di Stato ha dapprima qualificato la posizione del progettista c.d. indicato per l'esecuzione dell'attività di progettazione. Con riguardo agli appalti c.d.integrati, l'art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 prevedeva infatti la possibilità che il concorrente indicasse un progettista, non formalmente raggruppato, incaricato della progettazione («Quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell'offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l'ammontare delle spese di progettazione comprese nell'importo a base del contratto.»).

Il bando di gara non aveva richiesto la dimostrazione di requisiti economico-finanziari o tecnici in capo al progettista indicato, ed era silente rispetto ai requisiti generali. Nel silenzio del bando, la Sezione ha concluso che l'obbligo di dichiarazione ai sensi dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 ricade «anche sui professionisti esterni, atteso che la possibilità di indicazione del progettista non può incidere sulla necessità che sia garantita l'affidabilità e onorabilità nei riguardi di chi venga comunque in rapporto diretto con l'amministrazione (cfr. Cons. St., Sez. V, 20 ottobre 2010, n. 7851 Id., Sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178; Id., Sez. IV n. 4950/2014; Id., Sez. V, 07 agosto 2014, n. 42129; Id., Sez. IV, 16 giugno 2015, n. 2988).» in quanto tali professionisti realizzano una parte dell'appalto. Con tale opzione la Sezione ha aderito alla soluzione interpretativa maggioritaria richiamata in sentenza (cui adde TARSardegna, I,27 maggio 2013 n. 422), mentre costituiscono precedenti di segno opposto Cons. St., Sez.IV, 29 gennaio 2015, n. 419; TAR Sicilia, Catania, IV, 9 dicembre 2014, n.3246; TAR Lazio, Latina, I23 dicembre 2013 n. 1058 (v. infra nel paragrafo ‘Osservazioni' il richiamo a ordinanze di remissione alla Corte di Giustizia di questione riguardante l'utilizzo dell'avvalimento da parte del progettista esterno).

Quanto alla necessità di una espressa dichiarazione di estinzione del reato, il Consiglio di Stato ha rilevato che la decorrenza del tempo non produce in automatico l'effetto estintivo ed è invece necessaria una espressa pronunzia del Giudice penale dell'esecuzione penale. Ciò nel solco della consolidata giurisprudenza formatasi in ordine all'estinzione del reato prevista dall'art. 38, d. lgs. 163 del 2006, norma tra l'altro sostanzialmente riconfermata dall'art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 (v. ex multis Cons. St., Sez. V, 28 dicembre 2016, n. 5478, relativa a risalente reato edilizio; TAR Lazio, Roma, II bis, 20 dicembre 2016, n. 12663 fattispecie di bancarotta semplice, di cinque anni precedente la gara; Cons. St., Sez. V, 5 settembre 2014 n. 4528; TAR Umbria, 1 dicembre 2016, n. 749). È da rilevare peraltro come la casistica evidenzi talora posizioni anche di segno contrario, ma in concreto riferite a situazioni di elevata risalenza del reato, non riguardante l'attività professionale (oltre al caso citato nella sentenza in commento, Cons. St.,Sez. V,13 novembre 2015, n. 5192, riguardante reato precedente di 41 anni e riferito a episodi di relativi alla prestazione del servizio militare, al quale era applicabile il previgente Codice di procedura penale che prevedeva effetto estintivo automatico per il decorso del tempo, si veda anche TAR Puglia, Lecce, 18 novembre 2016, n. 1783, riferita a condanna per rissa, venti anni prima della partecipazione alla gara).

Non manca peraltro anche nella giurisprudenza penale un orientamento di segno diverso, che ritiene che l'effetto estintivo operi ex lege, per effetto del decorso inattivo del tempo e non abbisogni di alcun provvedimento, non rilevando in contrario l'attribuzione al giudice dell'esecuzione della competenza a decidere in merito all'estinzione del reato dopo la condanna (Cass. Pen., Sez. V, 14 maggio 2015, n. 20068; Cass., Sez. unite 30 ottobre 2014, n.2).

In ordine all'affitto del ramo di azienda, la Sezione ha preso le mosse dal contratto stipulato inter partes traendone il convincimento che l'affitto fosse circoscritto a sole due posizioni contrattuali della società cedente, riguardanti la partecipazione a due r.t.i. per l'esecuzione di due commesse (ivi compresa quella oggetto del giudizio) e che tale fattispecie concretasse una mera (vietata) cessione di contratto. La Sezione ha richiamato l'art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006 che vieta modificazioni soggettive del r.t.i. in corso di gara, con regola che può essere derogata ai sensi dell'art. 51 d.lgs. n. 163 del 2006 (che ammette alla gara i cessionari del ramo di azienda) «ma a patto che si riscontri la cessione o l'affitto di un ramo d'azienda, che deve essere in concreto, e non solo nominalmente come nella fattispecie, sussistente. Altrimenti, si consentirebbe l'uso di un mero escamotage per sottrarsi ai limiti imposti dalla disciplina ratione temporis vigente alle modificazioni soggettive», con ratio decidendi che si allinea alla giurisprudenza sul punto che ammette il sindacato sul rapporto di affittanza (T.r.g,a, Trento, 13 gennaio 2017, n. 8, che ha esaminato fattispecie di affitto di durata inferiore al tempo di esecuzione dell'appalto; TAR Lazio, Roma, 10 marzo 2011, n. 2187).

Quanto alla sussistenza della giurisdizione amministrativa, analoga ratio decidendi a quella della decisione in commento si rinviene riferimento all'esclusione per irregolarità contributiva risultante dal Durc, sulla cui contestazione «il giudice amministrativo deve pronunciarsi in via incidentale ex art. 8 c.p.a., con la conseguenza che le relative censure devono ritenersi ammissibili», in quanto implicanti indagine sull'erroneità dei presupposti e le statuizioni del Giudice amministrativo «..sul punto, hanno efficacia esclusivamente in relazione alla controversia concernente gli atti di gara e non esplicano i loro effetti nei rapporti fra l'ente previdenziale e l'operatore coinvolto». «Ciò non impedisce all'operatore privato di impugnare autonomamente il DURC con gli ordinari strumenti predisposti dall'ordinamento: in tal caso, tuttavia, ci si troverebbe al di fuori della cognizione del giudice amministrativo, per il dirimente motivo che una tale controversia concernerebbe il rapporto obbligatorio che lega l'operatore privato all'ente previdenziale e non le decisioni della stazione appaltante» (Cons. St., V, 21 febbraio 2017 n. 777; ex multis Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10; Cons. St., V, 16 febbraio 2015, n. 781; TAR Sardegna, 05 febbraio 2016 n. 101; TAR Lazio, Roma, 08 settembre 2015 n. 11095). Per situazione di indagine incidentale su legittimità di cartella esattoriale, presupposto di esclusione dalla gara v. Cons. St., V22 maggio 2015 n. 2570. Per fattispecie diversa, relativa alla ammissibilità all'indagine incidentale su diritti, nella specie intervenuta usucapione, v. TAR Lombardia, Milano, III, 04 maggio 2015 n. 1089.

Quanto al profilo relativo alla escussione della cauzione provvisoria, la sentenza ha ravvisato nel solco della consolidata giurisprudenza l'infondatezza di censure che lamentino violazione della proporzionalità in quanto «l'escussione della cauzione costituisce conseguenza della violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza; si tratta di una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all'Autorità di vigilanza), che costituisce, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dall'amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest'ultima e l'imprenditore (tanto che si ammette l'impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell'interesse dell'impresa); in definitiva è una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l'automatica conseguenza della violazione di regole e doveri espressamente accettati. Trattandosi di conseguenza non sanzionatoria non è conferente invocare il principio di proporzionalità, per concludere che l'esclusione subita e comunque legittima non debba comportarne l'applicazione.» (v. sul punto Ad. plen. 10 dicembre 2014 n. 34; ex multis Cons St., Sez. V, 13 giugno 2015 n. 2531; Cons. St.,Sez. IV, 19 novembre 2015, n. 5280; Cons. St., Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6302).

Secondo l'orientamento prevalente formatosi nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, la cauzione provvisoria viene ricondotta all'istituto della caparra confirmatoria ex art. 1385 c.c. che presidia la serietà dell'impegno nei confronti dell'amministrazione, ma non impedisce la liquidazione del maggior danno anche se eccedente l'importo della cauzione provvisoria (ex multis, Cons. St., Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6302; Sez. un. 4 febbraio 2009, n. 2634); minoritaria invece la riconduzione all'istituto della clausola penale ai sensi dell'art. 1383 c.c., escludente il risarcimento del maggior danno (Cons. St., Sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6362)

A seguito dell'esclusione «non costituisce oggetto di sindacato giurisdizionale – sotto il profilo dell'eccesso di potere – la successiva determinazione di incameramento della cauzione e di segnalazione all'Autorità garante, posto che esse, come la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare (Cons. St., Sez. V, 1 dicembre 2010, n. 7263), costituiscono conseguenze del tutto automatiche del provvedimento di esclusione, come tali non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte dell'amministrazione con riguardo ai singoli casi concreti e/o delle possibili ragioni poste a giustificazione dell'esclusione medesima»(Ad. plen. 29 febbraio 2016, n. 5; Cons. St., Sez. IV, 22 settembre 2014 n. 4733; Corte Cost. 13 luglio 2011, n. 211; Cons. St., Sez. III, 19 febbraio 2016, n. 694, Id. 26 giugno 2015,n. 3225).Oltre alla dichiarazione mendace, che connota la fattispecie in commento, costituisce “fatto dell'affidatario” ai sensi dell'art. 75 d.lgs. n. 163 del 2006 anche il rifiuto ingiustificato dell'aggiudicatario di stipulare il contratto (Cons. St . Sez. III, 21 luglio 2016 n. 3755: Id. 18 febbraio 2016, n. 3746; Cons. St. Sez. V, 11 gennaio 2012 n.84; Cons. St., Sez. IV, 12 marzo 2015, n. 1321; Cons. St.,Sez. V,23 febbraio 2015, n. 844). Si segnala il mutato testo dell'art.93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 che, diversamente dalla formulazione contenuta nell'art. 75, comma 9, d.lgs.n. 163 del 2006 collega l'escussione della fideiussione alla ricorrenza di profili di dolo o colpa grave del concorrente, aprendo in tal modo l'indagine sullo stato soggettivo del concorrente e sulla presenza di possibili esimenti.

È da osservare al riguardo che sotto il profilo testuale, l'art. 75,comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006 riconduce l'escussione della cauzione provvisoria alla “mancata stipula del contratto per fatto dell'affidatario” sicché l'escussione conseguirebbe alla sola posizione di primo graduato e non potrebbe disporsi in danno di un concorrente escluso in fase di ammissione. Adunanza plenaria 10 dicembre 2014 n. 34, nel solco di Adunanza plenaria 4 maggio 2012 n. 8, ha tuttavia chiarito che è legittima la clausola della lex specialis che estende l'escussione della cauzione anche nei riguardi dei soggetti non affidatari del contratto in quanto previsione volta a responsabilizzare tutti i concorrenti in ordine alle dichiarazioni rese, in analogia peraltro con l'art. 49, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 relativo all'avvalimento, che non distingue, ai fini dell'escussione della garanzia provvisoria, tra concorrente e affidatario. In tale prospettiva, sono considerate altrettanto legittime clausole della lex specialis che prevedono escussione della cauzione anche per l'assenza o la dichiarazione inveritiera di requisiti generali, nonostante testualmente l'art. 48 d. lgs. 163/06 sia riferito ai soli requisiti speciali (ex multis Cons. St., Sez. V, 25 febbraio 2016,n. 775; Id. 17 gennaio 2014 n. 169; TAR Lazio, Roma, II, 26 ottobre 2016,n. 10598), nonché per mancato adempimento di ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara (TAR Sardegna,I, 15 luglio 2016 n. 619).

Oltre alla sentenza in commento, merita lettura la sentenza di primo grado (T.r.g.a. Trento, 8 aprile 2016 n. 191) per l'interessante sequenza fattuale, il conseguente intreccio di ricorsi in primo grado e connesse questioni processuali di impugnazioni principali e incidentali (impugnazione dell'aggiudicazione al primo graduato; annullamento in autotutela dell'aggiudicazione al primo graduato e aggiudicazione al secondo graduati; impugnazione, da parte dell'originario primo graduato, dell'autotutela e dell'aggiudicazione al secondo graduato: impugnazione autonoma anche del terzo graduato dell'aggiudicazione al secondo graduato; autotutela dell'aggiudicazione al secondo graduato e aggiudicazione al terzo graduato; impugnazione del secondo graduato dell'autotutela in proprio danno e dell'aggiudicazione al terzo graduato).

La sintesi imposta dall'art. 120, comma 10, c.p.a. e la redazione della sentenza in forma semplificata secondo l'art. 74 c.p.a. non restituisce appieno nella sentenza in commento l'articolazione della vertenza. La decisione di primo grado si presenta rilevante anche per l'utilizzo deciso da parte del Giudice di prime cure del potere di riunione ai sensi dell'art. 70 c.p.a. (notoriamente connotato da elevata discrezionalità, per tutte v. Cons. St., IV, 3 marzo 2017, n. 1004) di tre ricorsi connotati da connessione soggettiva – si potrebbe dire – inversa, in quanto il ricorrente in ciascuno dei ricorsi proposti è il controinteressato dei restanti ricorsi, e da connessione oggettiva, in quanto i provvedimenti impugnati sono tra loro collegati a cascata, in quanto aggiudicazione e successiva autotutela della medesima entro la stessa procedura di gara.

L'affermazione circa la qualità di soggetto formalmente equiparato al concorrente del progettista indicato ai sensi dell'art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 soffre taluni inquadramenti visuali diversi in giurisprudenza e in particolare si segnala l'ordinanza Cons. St., V, 17 febbraio 2016, n. 636 di rimessione alla Corte di Giustizia dell'Unione europea. Tale ordinanza, unitamente ad altra (Sezione V, ord. 4 giugno 2015, n. 2737) muove dalla considerazione che in quanto non formalmente concorrente, il progettista indicato non potrebbe ricorrere all'istituto dell'avvalimento ed ha posto la questione della compatibilità comunitaria di tale soluzione rispetto all'istituto dell'avvalimento che costituisce, invece, principio generale applicabile a qualsiasi operatore economico e non solo ai soggetti formalmente concorrenti (contra Cons. St., Sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1425).

Non risultano inoltre dalla sentenza censure specifiche relative alla intervenuta segnalazione all'Autorità di vigilanza; situazione di cui la giurisprudenza si è diffusamente occupata anche in relazione a contenziosi che hanno fatto valere il solo interesse all'annullamento della segnalazione in quanto autonomamente lesivo a prescindere da provvedimenti di esclusione o decadenza dall'aggiudicazione. In proposito la giurisprudenza ha sancito la doverosità della segnalazione anche per il difetto di requisiti di ordine generale e non solo di ordine speciale (Adunanza plenaria, 4 maggio 2012, n. 8); l'irrilevanza ai fini della segnalazione dello stato soggettivo del concorrente sotteso alla violazione che ha determinato il motivo di esclusione (TAR Lazio, Roma, I ter, 2 agosto 2016, n. 9148). Ritiene invece non lesiva la segnalazione ad Anac e pertanto non autonomamente impugnabile TAR Campania, Napoli, I, 5 aprile 2016 n. 1671.