Obbligo di dichiarare i precedenti penali se richiesto dalla lex specialis

È legittima l'esclusione da una gara di appalto dell'operatore economico se i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione ex art. 38 c.c.p. non rappresentano l'esistenza di procedimenti penali a carico, laddove il disciplinare di gara prescriva espressamente tale onere dichiarativo.

L'esclusione, nonostante riguardi l'omessa dichiarazione, pur richiesta dalla lex specialis, di precedenti penali e non di condanne definitive, si fonda sulla violazione dell'art. 38, comma 2, c.c.p., che prescrive che il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, indicando tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione.

Il Collegio richiama, al riguardo, la giurisprudenza del Consiglio di Stato che afferma che l'esclusione da una gara d'appalto consegue «ad ogni qualsivoglia dichiarazione non veritiera resa dall'operatore economico, a prescindere dal dolo o dalla colpa grave, non residuando margini di discrezionalità in capo alla stazione appaltante» (cfr. Cons St., Sez. V, 7 agosto 2015, nn. 3882 e 3884, relative a fattispecie in cui non era stata dichiarata una condanna penale) e in virtù della quale la legittimità dell'esclusione si ricava da una lettura comparata dell'art. 38 c.c.p. con l'art. 75, d.P.R. n. 445 del 2000, secondo cui il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera.

La sentenza afferma, quindi, che la completezza e la veridicità della dichiarazione sostitutiva di notorietà ex art. 38, comma 2, c.c.p. rappresentano lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare l'interesse dei concorrenti alla semplificazione e all'economicità del procedimento di gara con quello delle stazioni appaltanti di poter verificare con immediatezza e tempestività se vi sono state condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, prevenendo ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura di scelta del contraente. Pertanto, affinché tale contemperamento si realizzi pienamente, è necessario che il concorrente non difetti nel dichiarare condanne o carichi penali pendenti, «perché la relativa omissione, oltre ad essere fatto in sé sintomatico di un'inaffidabilità personale, impedisce alla stazione appaltante di effettuare le valutazioni di sua competenza ai sensi delle disposizioni esaminate».