Rimessa alla Corte di Giustizia la possibilità per il progettista indicato, ex art. 53 comma 3, c.c.p, di ricorrere all’avvalimento

Deve essere rimesso alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea il quesito interpretativo se sia compatibile con l'art. 48, direttiva 2004/18/CE, una norma come quella di cui all'art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un'impresa con un progettista “indicato”, il quale, tuttavia, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all'istituto dell'avvalimento.

Nell'ambito di una gara indetta per l'affidamento della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei lavori di costruzione di alloggi di edilizia residenziale risultava aggiudicataria un'A.t.i. la cui capogruppo, dichiarando di non essere qualificata per i servizi di progettazione, comunicava che avrebbe affidato tale progettazione ad un professionista (ovvero il progettista “indicato” ai sensi del citato art. 53 e, nella specie, capogruppo di un separato R.T.P.) il quale, a sua volta, dichiarava di avvalersi di un'ulteriore società per ovviare ad una propria carenza di requisiti di partecipazione.

Contro l'aggiudicazione il concorrente secondo in graduatoria proponeva ricorso denunciando l'impossibilità per il suddetto progettista di beneficiare di un simile avvalimento.

Il TAR respingeva il ricorso e rilevava la legittimità dell'avvalimento, precisando che potevano ricorrere a tale strumento non solo i soggetti “concorrenti”, ma anche tutti gli operatori economici tenuti a dimostrare, a qualsiasi titolo, il possesso dei requisiti in sede di gara: conseguentemente, ad avviso del Collegio, pure il progettista c.d. “indicato”, essendo pur sempre un operatore economico, poteva beneficiare dell'istituto de quo, giovandosi dei requisiti di un altro progettista (TAR Sardegna, Sez. I, 30 marzo 2015, n. 606).

Avverso la sentenza di primo grado il ricorrente ribadiva, dinanzi al Consiglio di Stato, l'illegittimità dell'avvalimento in questione, stante la natura di collaboratore esterno e non di vero e proprio concorrente del predetto progettista; in particolare, ad avviso del medesimo ricorrente, tale conclusione troverebbe conferma nella normativa nazionale dell'istituto (art. 49, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006), nonché in quella comunitaria (art. 48, direttiva 2004/18/CE) laddove il termine “operatore economico” corrisponderebbe sostanzialmente a quello di concorrente.

Investita della controversia, la quinta Sezione del Consiglio di Stato ha sollevato la questione pregiudiziale di diritto comunitario – peraltro già oggetto di un precedente analogo provvedimento della medesima Sezione (Cons. St., Sez. V, ord. 4 giugno 2015, n. 2737) – riguardante la compatibilità o meno con l'art. 48, direttiva 2004/18/CE di una norma come quella di cui al citato art. 53 che ammette alla partecipazione un'impresa con un progettista “indicato”, il quale, però, secondo la giurisprudenza nazionale, non essendo concorrente, non potrebbe ricorrere all'istituto dell'avvalimento.

La questione è quindi la seguente: è possibile che il progettista “indicato” ai sensi del citato art. 53 c.c.p., venga qualificato come “operatore economico” e pertanto gli venga consentito di ricorrere all'istituto dell'avvalimento?

Secondo una consolidata giurisprudenza possono servirsi dell'avvalimento soltanto quei soggetti testualmente individuati dall'art. 49, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 con l'espressione “concorrente”, ossia gli operatori economici che abbiano formalmente chiesto di partecipare ad una gara e siano tenuti ad allegare e dichiarare, insieme alla domanda, il possesso da parte del soggetto avvalso dei requisiti prescritti dal bando (Cons. St., Sez. V, 1 ottobre 2012, n. 5161). Sulla base di siffatti rilievi si è, pertanto, escluso che il progettista “indicato” ai sensi dell'art. 53 possa, a sua volta, far ricorso ad un altro progettista attraverso l'istituto dell'avvalimento (TAR Palermo, Sez. II, 2 marzo 2015, n. 570; Cons. St., Sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072), trattandosi di un soggetto che non assume la qualità di concorrente, bensì di mero collaboratore esterno la cui posizione non rileva nei rapporti con l'Amministrazione appaltante. Tale limitazione risulterebbe peraltro coerente con la necessità di garantire una sicura ed efficiente esecuzione degli appalti, posto che il progettista indicato, e a maggior ragione il suo eventuale ausiliario, non sono legati da un vincolo negoziale con la stazione appaltante, mentre il concorrente, come noto, assume «obblighi contrattuali con la pubblica amministrazione appaltante tanto che l'ausiliario, a mente dell'art. 49 comma 2, lett. d) si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente mediante apposita dichiarazione» (Cons. St., Sez. V, 1 ottobre 2012, n. 5161).

Nondimeno, diversi giudici amministrativi hanno ritenuto che l'interpretazione della norma italiana sull'avvalimento in modo “coerente” a quella comunitaria (secondo la quale«un operatore economico può […] fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla sua natura giuridica») consenta, al contrario, di tener conto di una nozione di “operatore economico” ben più ampia di quella di “concorrente” o “mero offerente” per cui anche il progettista “indicato” ex art. 53 c.c.p. potrebbe «utilizzare l'istituto dell'avvalimento in quanto soggetto direttamente responsabile dell'intera progettazione» (TAR Sardegna, Sez. I, 27 ottobre 2014, n. 855; TAR Sardegna, Sez. I, 4 dicembre 2013, n. 813; in termini Cons. St., Sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4929).

La rimessione della suddetta questione alla Corte di Giustizia appare apprezzabile alla luce delle perplessità palesate riguardo ad un eventuale ampliamento dei soggetti abilitati a ricorrere all'istituto dell'avvalimento, soprattutto in riferimento ai rischi che, da tale ampliamento, potrebbero derivare sulla necessità di garantire la corretta esecuzione degli appalti. Occorre, invero, considerare che l'avvalimento del progettista “indicato”, oltre a trovare un ostacolo normativo nel citato art. 49 c.c.p., potrebbe generare una catena di avvalimenti di ausiliari dell'ausiliario che renderebbe più complesso il controllo da parte della stazione appaltante sul possesso dei requisiti dei partecipanti, mettendo a rischio l'esigenza di assicurare una sicura ed efficiente esecuzione degli appalti. Del resto nella stessa ordinanza in commento si ricorda quella giurisprudenza per cui «l'avvalimento rappresenta […]. una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l'affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente»; di conseguenza è «irrinunciabile la sussistenza di un rapporto diretto e immediato tra soggetto ausiliario e soggetto ausiliato, legati da vincolo di responsabilità solidale in relazione all'intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare» (Cons. St., Sez. V, 13 marzo 2014, n. 1251, che ha negato il c.d. “avvalimento a cascata”, proprio perché considerato strumento che «elide il necessario rapporto diretto che deve intercorrere tra ausiliaria e ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la catena che lega, innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità solidale, il soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere quo ad proceduram»).