Regolarizzazione postuma del requisito della regolarità contributiva e previdenziale attraverso l’istituto del cd. preavviso di DURC negativo

L'invito alla regolarizzazione del DURC (c.d. preavviso di DURC negativo) opera anche nell'ambito delle procedure ad evidenza pubblica, ai fini della verifica della dichiarazione resa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettera i), d.lgs. n. 163 del 2006?

La questione riguarda l'applicazione, nell'ambito delle procedure ad evidenza pubblica, dell'istituto del cd. DURC negativo, previsto dall'art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013, in base al quale, in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva, gli Enti preposti al rilascio, prima dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità.

Sul punto si è registrato un contrasto giurisprudenziale sul quale si è pronunciata di recente l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St., Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5; nello stesso senso, da ultimo, si veda Cons. St., Sez. VI, 7 marzo 2016, n. 917).

Secondo un primo orientamento, l'invito alla regolarizzazione del requisito della regolarità contributiva e previdenziale - cd. preavviso di DURC negativo - non si applica alle procedure ad evidenza pubblica, essendo in contrasto con il divieto di regolarizzazione postuma dell'offerta (Cons. St., Ad. plen., 04 maggio 2012, n. 8; indirettamente anche Cons. St., Ad. plen., 20 maggio 2013, n. 20).

Un secondo orientamento, più recente ma minoritario, ammette invece l'obbligo degli Istituti previdenziali di invitare l'interessato alla regolarizzazione del DURC (c.d. preavviso di DURC negativo), anche nel caso in cui la richiesta provenga dalla stazione appaltante in sede di verifica della dichiarazione resa dall'impresa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett.i), d.lgs. n. 163 del 2006 (Cons. Stato, Sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5064; si veda anche l'ordinanza di rimessione del Cons. Stato, Sez. IV, 29 settembre 2015, n. 4540). In base a questa tesi, l'art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013 avrebbe implicitamente modificato l'art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006, con la conseguenza che l'irregolarità contributiva potrebbe considerarsi definitivamente accertata solo alla scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall'ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva.

Il Consiglio di Stato, con la citata Adunanza Plenaria, ha sposato l'orientamento più rigoroso, affermando che, nelle procedure ad evidenza pubblica, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale: l'impresa deve infatti essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva. L'art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013, in base a una esegesi sia letterale che sistematica, non avrebbe in alcun modo modificato la disciplina dettata dall'art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006 e, pertanto, l'istituto dell'invito alla regolarizzazione non trova applicazione nel caso di DURC richiesto dalla stazione appaltante ai fini della verifica delle dichiarazioni di regolarità contributiva e previdenziale rese dall'impresa in sede di partecipazione alla gara, ma opera solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale.

In caso contrario, risulterebbero violati: (i) il divieto di regolarizzazione postuma delle dichiarazioni del concorrente, consentendo a quest'ultimo di sanare non una mera irregolarità formale, ma la mancanza di un requisito sostanziale, mancanza aggravata dall'aver reso una dichiarazione oggettivamente falsa in ordine al possesso del requisito; (ii) il canone di parità di trattamento fra i concorrenti; (iii) il principio di autoresponsabilità delle imprese che partecipano alle gare pubbliche; (iv) il principio di continuità nel possesso dei requisiti, che non devono essere persi dal concorrente neanche temporaneamente nel corso della procedura.

L'Adunanza Plenaria, a supporto della propria tesi, richiama anche la Determinazione ANAC 08 gennaio 2015, n. 1, con la quale l'Autorità ha ribadito che il soccorso istruttorio «non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l'acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta […]».