Sull’esclusione per “significative carenze” nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto

L'art. 80, comma 5, lett. c) del nuovo codice de contratti ha introdotto una semplificazione a fini probatori, in quanto è la stessa disposizione a stabilire che, in presenza di determinati effetti giuridici «(risoluzione anticipata “definitiva” perché non contestata ovvero confermata in giudizio, penali, risarcimento, incameramento della garanzia)» un eventuale “inadempimento contrattuale” assurge, per legge, al rango di “significativa carenza”; correlativamente, sorge l'obbligo dichiarativo in capo alla concorrente.

Il TAR al riguardo ha chiarito che rispetto alla precedente disciplina contenuta nell'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, il vigente art. 80, co. 5, lett. c) del codice, presenta un contenuto ed una portata più ampia, in quanto – se con riferimento alla risoluzione del contratto chiarisce che deve trattarsi di una risoluzione «anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio» – per l'altra fattispecie, relativa all'applicazione di “altre sanzioni”, non fa alcun riferimento all'eventuale contestazione, operando in tal modo una differenza testuale tra gli “effetti giuridici” delle “significative carenze”.

Tale dato, se per un verso induce a ritenere che le concorrenti siano obbligate a dichiarare sempre e comunque l'applicazione delle penali nell'ottica della massima trasparenza, per altro verso implica, sul piano fattuale, che le circostanze concrete – quali la tenuità della penale, l'essere stata singolarmente applicata o l'essere stata contestata – devono contestualmente essere offerte alla Stazione appaltante al fine di consentirle l'esercizio del potere discrezionale di valutazione nel modo più compiuto possibile.