Sostituzione dell’ausiliaria: le conclusioni dell’Avvocato generale Wahl (CGUE, causa C-233/16)

Nelle conclusioni depositate dall'Avvocato generale nella causa C-233/16, (giudizio che trae origine dal rinvio pregiudiziale della IV Sezione Consiglio di Stato con l'ord. 15 aprile 2016, n. 1522, segnalata nella News, Avvalimento: rimessa alla Corte di Giustizia dell'UE la compatibilità del principio di “fungibilità” dell'ausiliaria con (l'ormai) “vecchio” codice dei contratti pubblici) è stato escluso che:

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la direttiva n. 2004/18/CE imponga esplicitamente agli Stati membri di consentire ai concorrenti di sostituire soggetti economici sui quali hanno fatto affidamento, quando tali soggetti devono essere esclusi o non soddisfano i criteri rilevanti per l'aggiudicazione. L'eventuale sostituzione di terzi sui quali un offerente ha fatto affidamento ai fini degli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 è un aspetto che, in linea di principio, spetta agli Stati membri regolamentare, giacché, “non va dimenticato, in questo contesto, che la direttiva 2004/18 è un atto di armonizzazione minima, che lascia una certa discrezionalità regolamentare agli Stati membri per quanto non espressamente ivi regolato”;

- consentire ad un concorrente di sostituire un soggetto sulle cui capacità ha inteso fare affidamento possa essere considerato alla stregua di un "chiarimento” o di una "correzione di errori materiali della propria offerta”, in quanto sembra costituire una "modifica di un elemento importante dell'offerta che è pertanto, in linea di principio, inammissibile”.

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l'art. 63, par. 1 della direttiva n. 2014/24/UE sia applicabile ad una procedura di gara bandita in base alle disposizioni frutto della trasposizione della suddetta direttiva del 2004 evideziando peraltro l'impossibilità di interpretare la stessa precedente direttiva includendovi l'esistenza di un obbligo di sostituzione dell'impresa ausiliaria che si riveli carente dei requisiti di partecipazione.