Sugli elementi idonei a fondare il giudizio di provenienza delle offerte da parte di un unico centro decisionale

Il giudizio di provenienza delle offerte da un unico centro decisionale, il quale integra la fattispecie di collegamento sostanziale prevista dalla lett. m-quater) dell'art. 38 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, è deducibile dai seguenti elementi sintomatici:

- la presenza di plichi contenenti l'offerta recapitati a mano lo stesso giorno e dal medesimo soggetto, qualificatosi dipendente di una società e come incaricato della di un altro operatore economico;

- l'emissione, nella stessa data, di attestazioni SOA e di certificazioni di qualità da parte dei medesimi organismi abilitati, con i documenti in questione che siano stati, inoltre, autenticati lo stesso giorno presso il medesimo Comune;

- il peculiare (ed identico) contenuto dei plichi presentati dai due operatori economici sospettati di collegamento;

- i legami di parentela tra gli organi di vertice dei suddetti operatori;

- la coincidenza tra la sede legale e la sede operativa delle due imprese;

É legittimo il provvedimento di esclusione da una procedura di gara per collegamento sostanziale dedotto da una pluralità di indici, consistenti in legami parentali dei rispettivi rappresentanti, nell'analogia nelle modalità di presentazione delle offerte e nella coincidenza tra sedi o residenze dei titolari delle due diverse imprese.

A fronte del sospetto di collegamento sostanziale tra due imprese, non occorre il sub-procedimento di verifica in contraddittorio con le imprese interessate, il tal caso, la mancata attivazione di detto procedimento, se supportato dalle evidenze testé indicate, determina, al più, una violazione procedimentale non invalidante ai sensi dell'art. 21-octies, comma 2, primo periodo, della l. 7 agosto 1990, n. 241.

La Corte di Giustizia delle Comunità europee ha affermato non la necessità di assicurare il contraddittorio in relazione ad una fattispecie di imprese in collegamento sostanziale, ma in un caso di controllo societario ai sensi dell'art. 2359 c.c., per il quale vige una presunzione legale di collegamento ai sensi della più volte citata lettera m-quater, dell'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, superabile attraverso la prova contraria. Per contro, l'accertamento della diversa fattispecie del collegamento sostanziale avviene necessariamente in concreto ed in relazione alla singola procedura tra due imprese anche formalmente estranee.

La funzione svolta dalla previsione di cui all'art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 è di assicurare che l'accertamento del collegamento sostanziale avvenga sulla base di un quadro probatorio concreto e puntuale, tale per cui l'ipotesi l'iniziale di sospetto collegamento possa essere eventualmente smentito dalla presentazione di due offerte economiche del tutto divergenti, da ciò potendosi inferire l'assenza di vulnus al principio di segretezza.

Si deve escludere che la concreta incidenza delle offerte concordate sull'esito della selezione costituisca un elemento strutturale dell'ipotesi prefigurata dal legislatore, atteso che essa non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l'entità dei ribassi, comunque non idonee ad elidere il disvalore della condotta volta ad alterare la competizione.