Il contenuto minimo del contratto di avvalimento dei requisiti di natura tecnica: inoperatività del soccorso istruttorio

Qualora il bando ammetta alla procedura esclusivamente le imprese che abbiano prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato attinente a rapporti identici o analoghi a quello in gara, la stazione appaltante richiede un requisito di natura tecnica e non finanziaria, con la conseguenza che l'avvalimento non può essere generico ma deve comportare il trasferimento dall'ausiliario all'ausiliato delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze.

È nullo il contratto di avvalimento di requisiti tecnici privo dell'indicazione dei singoli mezzi, del personale almeno per qualifiche, dei materiali e delle specifiche risorse messe a disposizione.

La fattispecie all'esame del TAR Liguria concerne la procedura aperta indetta dal Comune di Genova per l'affidamento del servizio di pulizia a ridotto impatto ambientale di alcuni locali comunali.

Il Comune ha escluso uno dei concorrenti per genericità del contratto di avvalimento stipulato con una società terza per sopperire al difetto del requisito di iscrizione alla fascia C) dell'art. 3 del d.m. 7 luglio 1997, n. 27, che prescriveva tra l'altro lo svolgimento di servizi di valore coerente con la fascia per la quale si richiedeva l'iscrizione e l'aver sopportato determinati costi per il personale dipendente.

Nel contratto in questione l'ausiliaria si obbligava a fornire tutti i requisiti di carattere tecnico ma anche economico, finanziario e organizzativo previsti dal bando, con particolare riferimento all'iscrizione nella fascia richiesta, e a mettere a disposizione tutte le risorse e i mezzi propri che saranno necessari.

Il Comune ha tuttavia ritenuto generico – e pertanto inidoneo a comprovare il requisito di esperienza pregressa – il contratto di avvalimento in questione e, senza attivare il procedimento di soccorso istruttorio, ha escluso il concorrente il quale ha pertanto proposto gravame dinanzi al Tribunale Amministrativo.

La questione giuridica sottesa alla sentenza in commento riguarda il contenuto minimo del contratto di avvalimento avente ad oggetto requisiti di natura tecnica e la possibilità, in caso di carenze, di attivare il soccorso istruttorio per consentire all'impresa di fornire chiarimenti in merito alle riscontrate irregolarità.

Con articolata motivazione il TAR ha respinto il ricorso del concorrente estromesso affermando che quando, come nella fattispecie, vengano in rilievo requisiti di natura tecnica – qual è l'esperienza pregressa – il contratto di avvalimento deve indicare specificamente mezzi, personale, materiali e risorse messe a disposizione, non potendo limitarsi ad un generico richiamo, cartaceo o meramente dichiarato, allo svolgimento da parte dell'ausiliaria di attività che evidenzino le sue precedenti esperienze.

A tale conclusione il TAR è pervenuto attraverso una puntuale ricostruzione dell'istituto dell'avvalimento, introdotto, su impulso delle direttive 17 e 18/2004/CE, per consentire agli operatori economici privi dei requisiti prescritti dal bando di giovarsi delle capacità tecnico-professionali ed economico-finanziarie di altre imprese.

Al fine di evitare che la messa a disposizione del requisito mancante si risolvesse nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, già l'art. 49, comma 2, lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006 aveva previsto l'obbligo del concorrente di produrre una puntuale documentazione; obbligo rafforzato dall'art. 88 del regolamento di attuazione (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) dalla necessità di uno specifico impegno dell'ausiliaria a prestare effettivamente le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificavano l'attribuzione del requisito di qualità.

Sulla normativa in questione si è consolidata la giurisprudenza che ha ritenuto insufficiente nel contratto di avvalimento la mera riproduzione tautologica della formula legislativa della messa a disposizione «delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente», risultando pertanto legittima l'esclusione dei concorrenti che facessero ricorso all'avvalimento producendo contratti privi di un'analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati.

In tale contesto giurisprudenziale, la legge delega per il nuovo Codice dei contratti (art. 1, comma 1, lett. zz), l. 28 gennaio 2016, n. 11) ha imposto che il contratto di avvalimento indicasse in dettaglio le risorse e i mezzi prestati e oggi l'art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 ripropone l'obbligo di allegare alla domanda sia la dichiarazione di impegno dell'ausiliaria nei confronti del concorrente e della stazione appaltante, sia il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto.

Nella fattispecie il disciplinare richiedeva uno specifico requisito – rappresentato dall'avere già effettuato in passato un servizio analogo a quello oggetto di gara e pertanto di essere muniti di specifici know how e competenze tecniche nell'attuazione del servizio oggetto dell'appalto – che non si risolveva in una prerogativa aziendale di carattere meramente economico finanziario e dunque immateriale, ma concerneva il possesso di precedenti esperienze, dunque un requisito di natura tecnica, la cui effettiva messa a disposizione può essere testimoniata solo attraverso l'indicazione puntuale dei concreti mezzi prestati dall'ausiliaria. Indicazione assente nel contratto di avvalimento presentato dal concorrente.

Rigettando la specifica censura del concorrente escluso, il TAR ha poi chiarito che una siffatta carenza del contratto, che non consente di individuarne il contenuto, configura una irregolarità non sanabile tramite soccorso istruttorio.

Il contratto di avvalimento in questione è infatti nullo per indeterminatezza e indeterminabilità dell'oggetto, con la conseguenza che il soccorso istruttorio se consente l'integrazione di documentazione valida, non può servire tuttavia a sostituire un contratto nullo con uno successivo posto in essere dopo la contestazione della stazione appaltante.

Sotto altro profilo, inoltre, ai sensi dell'art. 83, comma 9, del d.lgs.n. 50 del 2016, il soccorso istruttorio non è utilizzabile per sopperire ad irregolarità (come la nullità riscontrata nella fattispecie) che impediscono in maniera radicale di individuare il contenuto della documentazione (e dunque, nella fattispecie, il contenuto del contratto).

La pronuncia in esame si allinea alla consolidata giurisprudenza in tema di contratto di avvalimento che nell'applicazione dell'istituto ha mostrato, fin dall'inizio, rigore e cautela proprio in relazione ai potenziali rischi che potevano derivarne con un uso non adeguatamente circostanziato sul piano della dimostrazione dell'effettiva messa a disposizione di mezzi e risorse (Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2344 e Cons. Stato, III, 3 settembre 2013, n. 4386; Cons. Stato, V, 6 agosto 2012, n. 4510; Cons. Stato, IV, 16 gennaio 2014, n. 135; Cons. Stato, IV, 17 ottobre 2012, n. 5340; Cons. Stato,VI, 13 giugno 2013, n. 3310, richiamate nella sentenza in commento), con conseguente aggiramento del sistema dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche.

La disciplina in tema di avvalimento va peraltro letta oggi alla luce delle illuminanti indicazioni fornite dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione 4 novembre 2016, n. 23 ove, con riferimento alla vigente disciplina, è stato chiaramente evidenziato che l'articolo 89 d.lgs. n. 50 del 2016 «– il quale probabilmente non ha in parte qua utilizzato in modo integrale gli ambiti della delega conferita e non ha introdotto le più rigorose prescrizioni che verosimilmente la l. 50 del 2016 avrebbe consentito – non ha introdotto “disposizioni puntuali volte a vincolare le forme di rappresentazione dell'oggetto del contratto, limitandosi a stabilire che esso debba esplicitare l'obbligo nei confronti del concorrente” a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto».

L'Adunanza Plenaria ha quindi respinto una lettura della disposizione per cui la mera determinabilità (e non determinatezza) dell'oggetto del contratto di avvalimento varrebbe a determinarne per ciò stesso la radicale invalidità.

Invalidità che andrà invece individuata, secondo l'ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1325 e 1346 del codice civile, soltanto nelle ipotesi in cui l'oggetto del contratto non risulti determinato né determinabile.

Non può perciò predicarsi, in assenza di una ragione giustificatrice e di una esplicita previsione derogatoria di legge, per il solo contratto di avvalimento, l'obbligo di avere un contenuto sempre e comunque determinato.

L'individuazione delle cause di nullità del contratto di avvalimento presuppone pertanto un'accurata indagine in ordine non soltanto alla determinatezza del suo oggetto, ma anche alla sua determinabilità, anche in considerazione delle previsioni contrattuali nel loro complesso ex artt. 1363 e 1367 c.c.

In dottrina si segnala D. NOSTRO, L'avvalimento, in F. SAITTA (a cura di), Appalti e contratti pubblici, Commentario sistematico, Milano, 2016; D. VILLA, La selezione degli offerenti, in F. CARINGELLA-P. MANTINI-M. GIUSTINIANI (a cura di), Il nuovo diritto dei contratti pubblici, Roma, 2016.