La regolarizzabilità del DURC in corso di gara

Nell'ambito dell'attività di verifica in ordine alla sussistenza del requisito generale di cui all'art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, la stazione appaltante può consentire all'operatore concorrente di attivare la procedura di regolarizzazione prevista dall'art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013?

Com'è noto, la questione in ordine alla regolarizzabilità in corso di gara del DURC negativo è stata recentemente oggetto di scrutinio da parte dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con le sentenze nn. 5 e 6 del 29 febbraio 2016, ha definitivamente chiarito la vexata quaestio relativa all'incidenza nella materia dei contratti pubblici della disposizione dell'art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69 del 2013.

A giudizio della Corte, anche dopo l'entrata in vigore di tale disposizione, non possono ritenersi consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale in una procedura ad evidenza pubblica, dovendo l'impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali sin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del successivo rapporto con la stazione appaltante, restando, dunque, irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva.

Ed infatti, il meccanismo del preavviso di DURC negativo, introdotto dalla citata disposizione del d.l. n. 69 del 2013, opera solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia solo con riferimento al DURC chiesto dall'impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell'autodichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006 resa in gara dal concorrente.

Ribadendo tale principio di diritto, con il successivo arresto n. 10 del 25 maggio 2016, l'Adunanza Plenaria ha chiarito che l'ambito di applicazione dell'art. 31 d.l. n. 69 del 2013 va rigorosamente limitato ai rapporti fra ente previdenziale ed operatore privato richiedente il rilascio del DURC, dovendosi conseguentemente escludere che detta disposizione abbia determinato una implicita modificazione dell'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

Da ciò consegue che, in caso di DURC negativo, la stazione appaltante è tenuta indefettibilmente ad escludere dalla gara il concorrente carente del requisito di regolarità contributiva, non potendo legittimamente consentire all'operatore di attivare la procedura di regolarizzazione prevista dall'art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013.

Di talché, la definitività della situazione di irregolarità contributiva di cui all'art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006 coincide, per la stazione appaltante, sempre con il termine previsto per la presentazione delle offerte per partecipare alla procedura, concretizzandosi, in caso contrario, una lesione del principio della par condicio fra concorrenti e dell'interesse pubblico alla scelta di un contraente affidabile.