Sull’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale

Con un'articolata pronuncia, il Consiglio di Stato si sofferma sugli elementi idonei a fondare il giudizio di imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale, sulle differenze tra la fattispecie del collegamento sostanziale e quella del controllo societario e sulla ratio sottesa alla causa di esclusione di cui all'art. 38, comma 1, lett. m-quater) del d.lgs. n. 163 del 2006.

Sotto il primo aspetto, la pronuncia in esame ribadisce l'orientamento giurisprudenziale secondo cui il giudizio sulla sussistenza di una situazione di collegamento sostanziale si fonda su elementi indiziari e va effettuato in concreto. Nel caso di specie, il Collegio ha ravvisato che detta situazione potesse essere dedotta dalla consegna dei plichi delle due imprese lo stesso giorno e dallo stesso soggetto, dalla presentazione di certificazioni di qualità emesse dallo stesso organismo, nella stessa data ed autenticate lo stesso giorno, dalla presentazione di analoga (ed ultronea) documentazione amministrativa, dai legami di parentela degli organi di vertice delle imprese, nonché dalla coincidenza tra sede legale ed operativa delle due società. In tal caso erano, infatti, ravvisabili i caratteri della gravità, precisione e convergenza degli elementi indiziari, di cui all'art. 2729 c.c., idonei a suffragare il giudizio di cui alla citata lett. m-quater dell'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.

Sotto un diverso aspetto, il Consiglio di Stato precisa che, nella fattispecie del collegamento sostanziale tra imprese, non occorre che il provvedimento di esclusione sia preceduto dal contraddittorio procedimentale con le medesime, la cui omissione non ne inficia la legittimità, ma determina, al più, una violazione procedimentale non invalidante, ai sensi dell'art. 21-octies), comma 2, della l. n. 241 del 90. Peraltro, secondo la Corte di Giustizia (decisione del 19 maggio 2009, C-538/10), il contraddittorio procedimentale va assicurato non in relazione alla fattispecie del collegamento sostanziale, ma al diverso caso di controllo societario ai sensi dell'art. 2359 c.c. Infatti, quest'ultima fattispecie si fonda sul dato formale e generale del legame partecipativo tra le imprese, ma impone all'amministrazione di accertare se il rapporto di controllo abbia, in concreto, esercitato un'influenza sul contenuto delle rispettive offerte, non potendo, viceversa, legittimare l'esclusione automatica dalla procedura. Di contro, l'accertamento di una situazione di collegamento sostanziale avviene necessariamente in concreto, in relazione alla singola procedura di gara e va basato su una pluralità di elementi indiziari gravi, precisi e concordanti.

Da ultimo, il Consiglio di Stato ricorda che la fattispecie in esame si inquadra nella logica del "pericolo presunto", la cui funzione è quella di garantire l'ordine preventivo della competizione. In detta logica, va escluso che la concreta incidenza delle offerte economiche sull'esito della gara costituisca un elemento strutturale della disposizione de qua, anche perché detta influenza non è nella disponibilità delle imprese ma dipende da variabili esterne (numero dei concorrenti ed entità dei ribassi). Pertanto, ai fini della legittimità del provvedimento di esclusione non è necessario che la situazione di collegamento sostanziale sia accertata dopo l'apertura delle offerte economiche.