In house: rilevanza delle modalità con le quali la P.A. esercita le proprie prerogative di azionista sul proprio ente strumentale

Il rapporto di strumentalità di un ente societario, formalmente privatistico e naturalmente operante nel mercato, rispetto ai fini di interesse pubblico devoluti alla cura dell'amministrazione partecipante deriva non tanto dall'oggetto sociale, quantodal l'entità concreta della partecipazione o dei particolari poteri e diritti, vale a dire la capacità per l'ente di assicurarsi un'incidenza determinante sul governo della società partecipata: in particolare se questa partecipazione – eventualmente insieme o in alternativa a speciali diritti di socio o riserve di amministratore, ovvero a particolari rapporti contrattuali tra la società e l'amministrazione pubblica partecipante – sia tale da consentire all'ente pubblico di governare verso quei fini la società partecipata o meglio la sua attività, in ipotesi anche sulla base di caratterizzazioni esterne di matrice pubblicistica e derogatorie degli ordinari dispositivi di funzionamento propri del modello societario definito dal Codice civile. Laddove questo governo non sia possibile, la partecipazione dell'ente pubblico assume nei fatti le incongrue ed elusive caratteristiche di un mero sostegno finanziario a un'attività di impresa, che si realizza attraverso la sottoscrizione di parte del capitale ma che non si accompagna alla possibilità di indirizzarla verso finalità di interesse pubblico. Viene meno, dunque, la ragion d'essere di quella stessa partecipazione, che resta del tutto passiva.