Il subentro nel raggruppamento di imprese e la conservazione del rapporto contrattuale

Una società cooperativa, in qualità di rappresentante di varie associazioni di volontariato, risultava aggiudicataria di una procedura per l'assegnazione in convenzione delle postazioni relative al servizio di soccorso sanitario. Con successivo decreto del Ministero dello Sviluppo Economico, la predetta cooperativa veniva sciolta.

La seconda classificata in graduatoria chiedeva all'Amministrazione di disporre lo scorrimento della graduatoria. La stazione appaltante, oltre a rigettare la predetta istanza di scorrimento, disponeva il subentro di altro soggetto in luogo della cooperativa disciolta. I citati provvedimenti venivano impugnati, unitamente al decreto con il quale il Ministero aveva disposto la prosecuzione dell'esercizio di impresa della società cooperativa.

Il TAR Milano si sofferma su due nodi centrali della vicenda. In primo luogo, ad avviso del Collegio, l'intervenuto scioglimento non comporta ex se la perdita della capacità a contrarre della stessa società cooperativa. Difatti, stando alla lex specialis, la cooperativa era un mero organismo rappresentativo delle associazioni di volontariato, svolgendo funzioni di solo coordinamento, in virtù delle procure conferite dalle singole associazioni, che venivano così rappresentate in gara. Tant'è vero ciò che, sul piano dell'esecuzione, le convenzioni oggetto della procedura di gara sono state sottoscritte dalle singole associazioni oltre che dalla cooperativa.

Quanto al provvedimento di subentro nell'aggiudicazione, il Collegio ha preliminarmente preso atto che – in seguito allo scioglimento – le associazioni avessero revocato le procure dell'originaria società aggiudicataria, per conferirle ad altro soggetto, poi concretamente subentrato nell'appalto.

Ad avviso del ricorrente, tale subentro violerebbe il divieto di immodificabilità soggettiva del concorrente, e concreterebbe una vera e propria cessione del contratto. Il TAR ritiene che tale motivo sia infondato.

In particolare, il Collegio rileva che non vi sarebbe stata alcuna cessione del contratto, dal momento che le associazioni erano le effettive concorrenti sostanziali, avendo conferito alla società cooperativa una mera rappresentanza formale, funzionale alla partecipazione in gara. Conseguentemente, il subentro di un altro soggetto nell'esercizio di tali funzioni formali non avrebbe comportato alcuna modifica effettiva dell'esecuzione del contratto, dovendosi dunque escludere l'intervenuta cessione dello stesso.

La conclusione del TAR Milano riposa in via analogica sui principi affermatisi a livello comunitario in tema di favor alla prosecuzione del rapporto contrattuale, tramite il subentro di un'impresa ad un'altra nell'ambito del raggruppamento temporaneo di imprese.

Il Collegio – richiamando gli arresti della Corte di Giustizia – afferma come «in caso di perdita di capacità dell'impresa capogruppo di un'a.t.i., la stazione appaltante può infatti proseguire il rapporto con altro operatore economico, “purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati”, ex art. 37 c. 18 del D.Lgs. n. 163/06, così come, qualora detti eventi colpiscano l'impresa mandante, la capogruppo, ove non indichi altro operatore economico subentrante, è tenuta all'esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, sempreché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati (art. 37 cit. c. 19). Con specifico riferimento alla fase di affidamento, la Corte di Giustizia UE ha recentemente statuito che una stazione appaltante può autorizzare uno dei due operatori economici che facevano parte di un raggruppamento di imprese invitato, in quanto tale, a presentare un'offerta, a subentrare a tale raggruppamento in seguito allo scioglimento del medesimo, ed a partecipare, in nome proprio, alla procedura di aggiudicazione, purché sia dimostrato, da un lato, che tale operatore economico soddisfi da solo i requisiti richiesti dall'ente di cui trattasi, e dall'altro, che la continuazione della sua partecipazione a tale procedura non comporti un deterioramento della situazione degli altri offerenti, sotto il profilo della concorrenza (sentenza 24.5.2016, causa C-396/14)».

Dunque, è sempre ammissibile il subentro di un altro soggetto all'interno dell'RTI, purché sussistano i requisiti di qualificazione in capo al subentrante e siano inalterate le condizioni concorrenziali interne al raggruppamento.

Il TAR Milano conclude nel senso che tale deroga alla principio di immodificabilità del soggetto sia condivisibile in un caso come quello esaminato, in cui le attività svolte dall'associazione subentrata siano meramente formali e non incidano, dunque, sulla concreta esecuzione del rapporto contrattuale.